كيف لا و ليس ما ذكره الا محصّل ما أفاد (رحمه الله) و العجب منه انّه حكى عبارة سلطان العلماء (رحمه الله) بتمامها و لم يلتفت الا الى مؤدّى صدر بها ثانيها ان ما ذكره في ردّ دعوى التي ذكر بها ما افاده (المصنف) (رحمه الله) من ان حقيقة الضمان ليس إلا عبارة عن وجوب أداء المثل أو القيمة لا وجه له لان الضمان ليس إلّا عبارة عن الالتزام بالمال قال في المصباح ضمنت المال و به ضمانا أو انا ضامن و ضمين التزمته و يتعدى بالتضعيف (فيقال) ضمنته المال ألزمته إياه انتهى و في القاموس ضمن الشيء و به كعلم ضمانا و ضمنا فهو ضامن و ضمين كفله انتهى و بعبارة أخرى هو التعهد بالمال و قد تعهد و التزم بالمبيع عند اشترائه من مالكه بإيقاع العقد و ليس المثل أو القيمة جزء من معناه نعم لما كان لازم معنى الضمان هو وجوب الخروج عن عهدة المال عند تلفه انصرف إطلاقه إلى الالتزام بالمثل أو القيمة بل يستفاد من كلام الشّهيد الثاني (قدس سرّه) في أوّل كتاب الضمان انه عبارة عن مطلق التعهد الشامل لأدائه بنفسه أو بدله لا خصوص التعهّد ببدله عند التلف قال (رحمه الله) و المراد به الضمان بالمعنى الأخص قسيم الحوالة و الكفالة لا الأعم الشامل لهما انتهى فإنه يستفاد منه ان الضّمان بالمعنى الأعم يشمل الكفالة التي هي التعهد بالنفس بمعنى التزام إحضار المكفول متى طلبه المكفول له و على هذا فليس ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) قدرا مشتركا جعليا فقد استعمل الضمان في معناه في المقامين غاية ما في الباب ان الخروج عن العهدة يتحقق في كلّ منهما بأمر مغاير للآخر و لا تفكيك و لا خروج عن حقيقة الضمان و الالتزام انما يصير بالعقد و عند تلف ما أراد تحصيله بعوض يعدّ الالتزام بعوضه و دفعه خسارة و ان كان عند عدم تلفه لا يعد خسارة ثالثها ان ما ذكره من ان معنى القاعدة هو ان الصحيح إذا كان موجبا للضمان قبل إيصال المبيع مثلا إلى المشتري فالفاسد موجب له بعد إيصاله إليه مما لا يخفى فساده على من له خبرة بكلماتهم إذ لا تنطبق القاعدة بهذا المعنى على الموارد التي أجروها فيها و قد عرفت تعبيرى العلامة (قدس سرّه) و الشّهيد الثاني بالعبارة الأخرى المنافرة لهذا المعنى و المعاضدة لما افاده (المصنف) (رحمه الله) فافهم

قوله (رحمه الله) فاحتمال ان يكون المراد بالضمان في قولهم يضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمى نظير الضمان في العقد الصّحيح ضعيف في الغاية

تعريض بما في شرح (القواعد) حيث قال بعد ذكر القاعدة و هي صريحة في أصل الضمان الا انها يحتمل فيها وجهان أحدهما الضمان بمقدار ما أقدم عليه من المقابل و ثانيهما قيمته ما بلغت و هو (الظاهر) لان التقييد غير مفهوم منها انتهى و يمكن المناقشة بان ما ذكره من الاحتمال الأول عبارة عن الضمان بمقدار العوض المسمى و ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) هو نفس العوض المسمّى و هما متغايران

قوله إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه و ان كان عند تلف أحدهما بتعين الأخر للعوضية

بأن ينتقل التالف منهما عند تلفه انا ما الى صاحب الأخر في مقابله و كذلك الأخر فيجيء تعين الباقي للعوضية من هذا الباب و قد احتمل (المصنف) (رحمه الله) نظير هذا في المعاطاة على القول بالإباحة في كون تلف أحد العوضين مملكا للآخر بان (يقال) ان التالف ينتقل انا ما الى من أبيح له في مقابل ما بذله فيتلف في ملكه فيستقر ملك الباقي من العوضين لمن بذل له لكن لا يخفى عليك ان مثل ذلك لا يقصد به الا مجرّد التّصوير و يبقى الحكم به موقوفا على قيام الدّليل

قوله لا لان معنى الضمان في الصّحيح مغاير لمعناه في الفاسد حتى يوجب ذلك تفكيكا في العبارة

الوجه في عدم لزوم التفكيك واضح لان معنى الضمان بصحيح العقد ليس الا الالتزام بعهدة المال الذي أقدم على أخذه من صاحبه بحيث لو تلف كان خسارته في ماله الأصلي و هذا هو المراد بضمان فاسد العقد الا ان المصداق للمال الأصلي الذي يدفع عوضا عن التالف مختلف فهو في العقد الصحيح ما تراضيا عليه من حيث ان (الشارع) قد أمضاه و في العقد الفاسد المثل أو القيمة و من المعلوم ان اختلاف المصاديق لا يوجب تعدّد المفهوم من اللفظ الواحد المكرر حتى يلزم التفكيك

قوله و لعل المراد عادية غير الذهب و الفضة و غير المشروط ضمانها

الاولى ترك المشروط ضمانها بناء على ما يفسر القاعدة بها من كون اقتضاء الصحيح للضمان بنفسه لانه يصدق على العارية المشروط ضمانها انها بنفسها غير مقتضية للضمان و المقتضى له انّما هو الشرط

قوله ثم المتبادر من اقتضاء الصّحيح للضمان اقتضاؤه له بنفسه

(انتهى) كما ان المتبادر أو القدر المتيقن ضمان نفس متعلق العقد دون توابعه ففي الإجارة مثلا نفس متعلّق العقد هي المنفعة و العين تابعة له من جهة ان استيفاء المنفعة بدون تسلم العين بنفسه أو من يقوم مقامه في الاستيفاء غير ممكن و كذا في البيع فان نفس متعلق العقد هي العين و المنافع تابعة و إذا كان المتبادر أو القدر المتيقن من مؤدّى القاعدة هو ضمان نفس متعلق العقد فلا تجري بالنّسبة إلى العين في الإجارة و بالنّسبة إلى المنافع في البيع لأن مؤديها هو ان كل عقد يضمن نفس متعلقة بصحيحه يضمن نفس متعلقة بفاسده فتكون القاعدة ساكتة عما خرج عن نفس متعلق العقد من التوابع و يظهر اثر هذا التفسير في المنافع الغير المستوفاة فإنها غير مضمونة في العقد الصّحيح مع انّها مضمونة في العقد الفاسد و قد أورد بها (المصنف) (رحمه الله) النقض على القاعدة و بما ذكرناه من التفسير يندفع ما أورده من النقض لسكوتها عن حال التوابع الّتي من جملتها المنافع الغير المستوفاة

قوله و يظهر من الرّياض اختيار الضمان بفاسدها (مطلقا)

اى بفاسد العارية المضمونة سواء كان الحكم بضمانها مسبّبا من الشرط كالعارية المشروط فيها الضمان أو من نفس العين المستعارة كعارية الذهب و الفضّة قال في كتاب العارية و لو استعار من الغاصب مع العلم بالغصب ضمن كلا من المنفعة و العين مع التلف (مطلقا) و لو لم تكن عاريتها عارية مضمونة و كذا لو كان جاهلا لكن استقرار الضمان هنا على الغاصب إلا إذا كانت مضمونة فيضمن العين خاصة و للمالك في المقامين إلزام أيهما شاء بالعين التالفة و ما استوفاه من المنفعة فإن الزم المستعير كان له ان يرجع هو على المعير بما يعزم مع جهله لانه اذن في استيفائها بغير عوض عنها و عن العين لو تلفت و لا (كذلك) مع علمه لاستقرار الضمان عليه بسببه فليس له الرّجوع بما عزمه و ان الزم الغاصب لم يرجع على المستعير الا مع علمه أو كون العين مضمونة فيرجع عليه فيهما لاستقرار الضمان عليه في الأول و إقدامه في الثاني على الضمان مع صحة العارية فكذا عليه الضمان مع الفساد للقاعدة الكلية ان كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لكن هذا لا يوجب الا ضمان العين دون المنفعة فإنّها ليست بمضمونة بالكلية و لو في الذهب و الفضة بل المضمون فيهما هو العين خاصة و لا خلاف في شيء من ذلك فيما أجده الا من الماتن (رحمه الله) في (الشرائع) و الفاضل (قدس سرّه) في (القواعد) فلم يجوزا رجوع المالك الى المستعير مع جهله لضعف مباشرته بالغرور و السّبب الغار أقوى و (المشهور)