بالإسقاط (مطلقا) لانه من الأحكام نظير الرّجوع في الهبة على القول بالملك و على القول بالإباحة نظير الرجوع في إباحة الطعام بحيث يناط الحكم فيه بالرّضا الباطني بحيث لو علم كراهة المالك باطنا لم يجز له التصرّف فيه فلو مات أحد المالكين لم يجز لوارثه الرّجوع على القول بالملك للأصل لان من له و اليه الرّجوع هو المالك الأصلي و لا يجرى الاستصحاب و لو جنّ أحدهما (فالظاهر) قيام وليه مقامه في الرّجوع على القولين الا ان المانع لذلك مستظهر ان لم يكن عليه إجماع بل قد يمنع في المشبه به (كذلك) بل في المبسوط النصّ على انتقال حقّ الرّجوع إليه في الهبة قبل القبض فإنها بمنزلة البيع في زمن الخيار صحيحة غير لازمة بل فيه (أيضا) النص على الانتقال إليه في الهبة الفعلية لأنها انّما تفيد الإباحة دون الملك بل لا أظن الخلاف فيه بالنسبة إلى إباحة الطّعام فيما لو مات المبيح قبل أكل المباح له لذلك و ما دل على انتقال الخيار و نحوه بالإرث قاض بذلك فيخرج به عن الأصل و دعوى ان المستفاد من السّيرة و نحوها حصر الرّجوع بالمالك الأصلي على وجه لا ينتقل الى ورثته حتى على الإباحة و (حينئذ) فيخص به عمومات الإرث سيّما مع الاعتراف بقيام الولي مقامه في الجنون إذ لو كان ذلك من الأحكام أو من الحقوق المشترط فيها المباشرة و لو على وجه يعم التوكيل خاصّة لم يقم وليّه مقامه (فتأمل) جيدا انتهى و ذلك لانه لما كان مقتضى الأصل هو عدم انتقال المال الى الوارث كما اعترف به هو فلا بد من دليل مخرج و ليس الا ما ادعاه من ظهور معاقد الإجماع فيما يشمل ذلك و السّيرة المستمرة و شيء منهما ممّا لا ينهض بإثبات مطلوبه اما السّيرة فلما عرفت من غفلة النّاس عن كون ما اشتراه مورثوهم بالمعاطاة باقيا على ملك مالكه الأوّل مع كون ما يبقى الى ما بعد الموت على حاله بحيث لا يطرؤه شيء من الملزمات نادر جدا و امّا إطلاق معاقد الإجماع فلأنها ليست الا ان الحقوق تورث أو ان الخيار يورث و قد ادعى (المصنف) (رحمه الله) ان الرّجوع هنا من قبيل الأحكام دون الحقوق و استدل عليه بعدم جواز إسقاطه فشمول معاقد الإجماع لذلك موقوف على كونه من الحقوق أو الخيار و هو ممنوع بل خلافه معلوم مضافا الى ما يتجه على ما ذكره في طي كلامه و هو أمور أحدها ان الترقي بقوله بل (الظاهر) على الثاني انتقال نفس العين الى الوارث مما هو مناف لما ذكره من كون جواز الرّجوع ينتقل الى الوارث لا مؤكد و لا مناسب له ضرورة انّ نفس العين إذا انتقلت الى الوارث صارت ملكه فيترتب عليها آثار الملك و لا مدخل لانتقال جواز الرّجوع في ذلك لان جواز الرّجوع (حينئذ) انما هو من أحكام صيرورة العين ملكا فليس من باب انتقال الحق بنفسه و ثانيها ان ما ذكره من المنع في المشبه به و اقامة الحجة على ذلك بقول الشيخ (رحمه الله) ممّا لا يخفى وهنه لانّ (المصنف) (رحمه الله) لم يرد بتشبيه ما نحن فيه بالهبة الاستدلال عليه بقياسه عليها حتى يورد عليه المنع من ذلك بل مراده التمثيل و التنظير لإفهام (المطلق) و تقريبه إلى الأذهان و يكفي في ذلك قول الأكثر أو جماعة في الهبة بذلك سلمنا لكن قول الشيخ (قدس سرّه) لا حجة فيه و انما الحجة أقوال الحجج (عليه السلام) (فللمصنف) (رحمه الله) ان يقول ان الحق عندي خلاف ما ذكره الشيخ (قدس سرّه) و ثالثها انّ ما ذكره من عدم مظنة الخلاف فيما لو مات مبيح الطعام قبل أكل المباح له إيّاه ممّا لا مساس له بالمقصود ضرورة ان الطّعام بعينه ينتقل الى الوارث فيسوغ في حقه تصرّف الملاك في أملاكهم و رابعها ان ما صرّح به من ان ما دل على انتقال الخيار و نحوه بالإرث قاض بذلك مما لا وجه له لان جواز الرّجوع هنا ليس نوع خيار و لم يدل دليل بعمومه أو إطلاقه على ان ما كان نحو الخيار يورث حتى يؤخذ بإطلاقه أو عمومه و خامسها الاحتجاج على (المصنف) (رحمه الله) بأنه قد اعترف بقيام الولي مقامه في الجنون و انه ينافي إنكاره الانتقال الى الوارث و ذلك لان يد الولي يد المولى عليه كما ان يد الوكيل يد الموكل و مع ذلك لم ينتقل مال المولى عليه و لا حقه الى الولي فلا ملازمة بين التصرف بالولاية و الانتقال إلى الولي بل الملازمة انما هي بينه و بين عدم الانتقال فأين ذلك من الانتقال بالإرث

السابع [هل المعاطاة بعد التلف بيع أو معاوضة مستقلة]

قوله (رحمه الله) و الأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا بناء على انها ليست لازمة و انما يتمّ على قول المفيد (قدس سرّه) و من تبعه

الوجه في ذلك انه استفاد من دليل خيار الحيوان كون ثبوته مختصا بما إذا كان البيع لازما من غير جهة الخيار و (الظاهر) ان نظره في ذلك الى رواية علىّ بن رئاب عن ابى عبد اللّه (عليه السلام) في رجل اشترى جارية لمن الخيار للمشتري أو للبائع أو لهما كلاهما فقال الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام نظرة فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء و نحوها من الاخبار و ان كان يمكن المناقشة فيه بأن حكمه (عليه السلام) بوجوب الشراء انما هو من خصوص هذه الجهة التي هي خيار الحيوان الا ترى انه لو كان هناك غيره من الخيارات كالعين أو الشرط مثلا لم يلزم البيع من تلك الجهة (فتأمل)

قوله (رحمه الله) و اما خيار العيب و الغبن فيثبتان على التقديرين

يعنى على تقديري القول بكون المعاطاة بيعا لازما كما هو قول المفيد (قدس سرّه) و عدمه وجه ثبوتهما إطلاق أدلتهما و خلوّها عن التقييد بكون البيع لازما مع قطع النظر عنهما فمن أدلة الأول ما رواه جميل عن بعض أصحابنا عن أحدهما (عليه السلام) في الرّجل يشترى الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا فقال ان كان الشيء قائما بعينه رده على صاحبه و أخذ الثمن و ان كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب و مثله غيره من الاخبار المضبوطة في الكتب الموضوعة لذلك و من أدلّة الثاني رواية الميسر عن ابى عبد اللّه (عليه السلام) قال غبن المؤمن حرام و رواية زرارة عن ابى جعفر (عليه السلام) في حديث ان رسول اللّه (صلى الله عليه و آله و سلم) قال لا ضرر و لا ضرار و في (المسالك) (المشهور) بين الأصحاب خصوصا المتأخرين منهم ثبوت خيار الغبن و كثير من المتقدمين لم يذكره و نقل عن (المصنف) (قدس سرّه) في (الدروس) القول بعدمه و الاخبار بخصوصه خالية منه نعم ورد في تلقى الركبان تخيرهم إذا غبنوا و استدلوا عليه (أيضا) بخبر الضرار و يظهر من كره عدم الخلاف فيه بين علمائنا و كيف كان فالأجود ثبوته انتهى فعلم من جميع ذلك ان أدلة الغبن خالية عن اعتبار لزوم البيع لولاه

قوله كما ان خيار المجلس منتف

و ذلك لنظير ما ذكرناه في خيار الحيوان فان (الظاهر) ان نظره في ذلك الى رواية الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) قال أيما رجل اشترى من رجل بيعا فهو بالخيار حتى يفترقا فإذا افترقا وجب البيع و المناقشة فيه كما عرفت فيما تقدم في خيار الحيوان فتأمل و لهذا لم يسلك (المصنف) (رحمه الله) مسلكه في التفصيل الّذي ذكره

قوله و كيف كان فالأقوى انها على القول بالإباحة بيع عرفي لم يصححه (الشارع) و لم يمضه الا بعد تلف احدى العينين أو ما في حكمه و بعد التلف يترتب عليه أحكام البيع عدا ما اختص دليله بالبيع الواقع صحيحا من أول الأمر

اعترضه بعض المعاصرين بأنّ ظاهر أدلة جميع أحكامه انما هو ذلك فلا يترتب عليه شيء من أحكامه ثم قال و الّذي يظهر انما هو الثاني يعني صيرورتها بعد التلف