بقوله المتقدم عن صيغ العقود له ان الصّيغة الفاقدة للشرائط مع التراضي يدخل في المعاطاة بالتراضي الجديد الحاصل بعد العقد لا على وجه المعاوضة و وجه الشهادة ان (الظاهر) ان المراد بقوله لا على وجه المعاوضة ان التراضي الجديد ليس على وجه إيجاد المعاوضة بمعنى تقابض العوضين

قوله و هذا ليس ببعيد على القول بالإباحة

يعنى ان الأخير من طرفي الاشكال و هو عنوان كون التعاطي في كلماتهم لمجرد الدلالة على الرّضا و ان السّيرة تساعد على عدم اعتبار الإنشاء بالتقابض فينتج انه يكفى مجرّد وصول العوضين و الرضا بالتصرّف من كلّ منهما أورد عليه بان اعتراف (المصنف) (رحمه الله) بنفي البعد عن ذلك على القول بالإباحة و قد ذكر من أمثلها أخذ الماء و البقل و غيرهما من الجزئيات من دكاكين أربابها ينافي ما تقدم منه في الأمر الرابع من الإشكال في صحّة إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقفة على الملك و لو باللّفظ بان يقول لك أبحت لك كلّ تصرف من دون ان يملكه العين و وجه منافاته لذلك هو انّه إذا نفى إفادة إباحة التصرّف الموقوف على الملك حتى مع النّطق بإباحته مع كونه أقوى و اولى بإفادته لإباحته فكيف يعترف هنا بإفادة الفعل الّذي هو وضع الفلوس و أخذ الماء أو البقل مثلا لإباحة التصرّفات الموقوفة على الملك و أقول لا يخفى عليك انه لا وقع لهذا الإيراد لأن كلامه المذكور في الأمر الرابع مسوق لبيان تحقيق المقام على مقتضى الواقع و بيان ان اباحة التصرفات الموقوفة على الملك هل هي أمر معقول أم لا و قد اختار هناك الثاني و كلامه (رحمه الله) هنا مسوق لبيان انه بعد اختيار القول بالإباحة و الالتزام به على الوجه الذي صار إليه أكثر أربابها من حكمهم بإباحة التصرّفات الموقوفة على الملك ايضا لا يبعد الالتزام بالصّحة فيما إذا تحقق الرّضا و مجرّد وصول العوضين من دون تقابض و من البين انه لا منافاة بين الحكم بأن الإباحة لا تستلزم صحة التصرّفات الموقوفة على الملك و بين الحكم بان لازم أرباب القائلين على الوجه المقرر بينهم من التزامهم بصحة تلك التصرّفات في صورة تحقق التقابض من الطرفين هو التزامهم بصحتها عند حصول الرضا و مجرّد وصول كلّ من العوضين الى مالك الأخر من دون تحقق التقابض من الطرفين فافهم فإنه واضح بعد ما نبهناك به و ان شئت قلت ان كلامه (رحمه الله) هنا ناظر إلى جهة أخرى و هي ان لازم القول بالإباحة هو القول بها في المفروض ايضا مع قطع النظر عن الكيفيّة فإن الكيفية موكولة إلى محل أخر و هو مقام تحقيق ان المعاطاة هل تفيد اباحة التصرّفات (مطلقا) أو غير الموقوف على الملك منها فإذا كان لازم هذا القول هو القول بالإباحة هنا قال كل من أرباب القولين من إباحتها (مطلقا) أو إباحة غير الموقوف على الملك هنا ايضا بمقتضى مذهبه هذا تمام الكلام فيما يتعلق بمسئلة المعاطاة على ما ذكره (المصنف) (رحمه الله)

و ينبغي التنبيه على أمور

الأوّل ان ظاهر إطلاق الأصحاب جريان المعاطاة في المنقولات و غيرها

فمقتضاه صحتها في الجميع و لم نجد من تعرض له صريحا إثباتا و لا نفيا نعم حكى عن دلائل الأحكام انه حكم فيها بعدم جوازها في غير المنقولات و ذكر بعض من تأخر ان فيه وجهين مبنيين على ان صحة المعاطاة مأخوذة من أدلة صحّة البيع نظرا الى صدق اسمه عليها على حد صدق اسمه على البيع بالصّيغة أو انها مأخوذة من السّيرة و الا فمقتضى القاعدة عدم صحتها فعلى الأوّل لا تختص بالمنقولات لجريان تلك الأدلة فيها و في غيرها على حد سواء و على الثاني تختص بالمنقولات لما عرفت من ان المعاطاة قد ثبتت على خلاف القاعدة فيقتصر فيه على القدر الثابت من السّيرة

الثاني ان اشتراط أمر لفظا في ضمن المعاطاة

مثل ان يعمل له العمل الفلاني هل هو على حد اشتراطه في العقود فيصحّ و يلزم أم لا (الظاهر) هو الأوّل لقوله (عليه السلام) المؤمنون عند شروطهم و (حينئذ) لا يجوز التصرّف في العوض الا بعد العمل بما شرط عليه و عن صاحب الدلائل انه حكم بعدم الصحّة و فيه انه ان كان المبنى جواز المعاطاة و ان الاشتراط في ضمنها ينافيه اتجه عليه المنع من المنافاة و يظهر وجهه بالرجوع الى الشروط في ضمن العقود الجائزة و ان كان المبنى عدم الربط بين القول و الفعل اتجه عليه ان مثل ذلك مما لا عبرة به بعد شمول أدلّة الشروط له و من ذلك يظهر انه لا إشكال في اشتراط لزوم المعاطاة في ضمن عقد أخر بل في ضمن معاطاة أخرى لما عرفت من شمول أدلة الشروط لذلك اما لو شرط في ضمن المعاطاة ان لا يبيع القابض للعين إياها من غيره فلا إشكال في عدم صحة الشّرط بناء على الملك لمنافاة الشرط الّذي هو عدم البيع للملكية و امّا بناء على الإباحة (فالظاهر) انه لا إشكال في الصحّة لأن مآل ذلك الى تقييد الإباحة بمعنى انه أباح له غير البيع من التصرّفات

الثّالث انّه لو اختلف المتعاطيان فادعى أحدهما وجود الملزم و أنكره الأخر

كان القول قول المنكر لأصالة عدم وقوع الملزم فما عن شرح (القواعد) من الاستشكال فيه غير سديد لان الاختلاف في الملزم يقع على وجهين أحدهما وقوع الاختلاف بحيث يدعي أحدهما وقوع اللازم كالعقد الجامع للشرائط و الأخر وقوع الجائز كالمعاطاة مثلا و ثانيهما وقوع الاختلاف في وجود الملزوم بعد اتفاقهما على ان الواقع في أول الأمر ما هو جائز كالمعاطاة فيدعي أحدهما تعقب الملزم بعد وقوعها على وجه الجواز و ينكره الأخر و على التقديرين لا إشكال في جريان الأصل المساعد لمقالة المنكر اما على الأوّل فلان أصالة عدم زوال ملك القابض عما انتقل اليه من الأصول المعتبرة و هي موافقة لمقتضى اللّزوم و امّا على الثاني فلوضوح جريان أصالة عدم وقوع الملزم و تعقبه بها ثم انه ان علم الفسخ و وجود الملزم و اشتبه المتقدم منهما و المتأخر (فحينئذ) ان علم تاريخ أحدهما و جهل تاريخ الأخر بنى على تأخر مجهول التاريخ عن معلومه بناء على اعتبار أصالة تأخر الحادث و ان كانا كلاهما مجهولي التاريخ فمقتضى قاعدة حمل فعل المسلم و قوله على الصّحيح هو الحكم بتقدم الفسخ على الملزم إذ في صورة العكس يكون الفسخ لغوا ثم انه ان ادعى وقوع سبب خاص يترتب عليه اللزوم فان كان من الأمور التي لا تعلم الا من قبله كأكثر أفراد التلف قبل قوله بغير بينة و لا يكلف إحضارها و ان لم يكن (كذلك) بل كان من الأمور الواضحة لم يقبل قوله الا بالبينة و أطلق في (الجواهر) تقديم قول المنكر و عمم الحكم بالنّسبة إلى القسمين قال (رحمه الله) في طيّ كلام له و من ذلك يظهر الحال (حينئذ) فيما لو اختلفا في حصول سبب اللّزوم و عدمه فان القول قول منكره استصحابا للجواز من غير فرق بين الإطلاق في ذلك و الاستناد الى سبب خاص من تلف أو إتلاف أو عقد أو تصرف و كون بعض افراده لا يعلم الّا من