غير ضامن بل ليس لك ان تتهمه و لفحوى ذلك مع عدم القول بالفصل قد يستدل على خروج الهبة الفاسدة فإن الاستيمان إذا اقتضى عدم الضمان اقتضى التّسليط المطلق مجانا عدمه بطريق اولى لوضوح عدم ثبوت العموم المزبور على وجه يعم الفاسد ايضا و النّهى عن اتهامه انما هو في بعض الموارد الصّحيحة لا (مطلقا) بل ربما يمنع على وجه يعم جميع افراد الصّحيح و انما المسلم منه عدم الضمان في عنوانات خاصّة كالعارية و الوديعة و الرهن و نحو ذلك و دعوى أنّها شاملة للصّحيح و الفاسد فيثبت (المطلق) محل منع بل لا ينكر تبادر الصّحيح من إطلاقها ان لم تكن حقيقة فيه مع ان الأمانة المالكية منتفية في نحو المقام لأن المأذون فيه عنوان خاص و المفروض انتفاؤه فينتفى الجنس بانتفاء فصله و لا أمانة شرعية قطعا فلم يصدق عليه عنوان الأمين و المؤتمن و نحوهما انتهى ثمّ ان بعض من تأخر أورد على القضية السلبية بالنقض على وجهين أحدهما ان من المسلم عندهم ان صحيح العارية لا ضمان فيه مع انه لو أعاد مال الغير سهوا عن كونه مال الغير كان المستعير ضامنا قطعا كضمان المعير فقد تحقق في فاسد العارية الضمان مع عدم الضمان في صحيحها فلا ينطبق عليها ان كلّ عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و ثانيهما انه بعد البناء على مذاق (المصنف) (رحمه الله) من اختصاص أصل القاعدة بما لو اقتضى أصل العقد الضمان و انه لا مدخل للضّمان بالشّرط في معناها يصير معنى العبارة الّتي عبّروا بها عنها ان كل عقد لا يقتضي صحيحة الضمان بالذات لا يقتضي فاسده الضمان و (حينئذ) نقول ان العارية المشروط فيها الضمان لا يقتضي صحيحها الضّمان بالذات لعدم اقتضاء العارية بنفسها مجرّدة عن الشرط للضمان مع ان فاسده العارية المشروط فيها الضمان تقتضيه (فتأمل)

قوله فان قلت ان الفاسد و ان لم يكن له دخل في الضمان الّا ان مقتضى عموم على اليد هو الضمان خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض و بقي الباقي

لا يخفى ان هذا السّؤال مقطوع عما قبله و غاية ما يمكن توجيه ارتباطه به هو ان (يقال) انه استفيد من مجموع كلامه انه يلتزم بقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده في الجملة و لو بعد خروج موارد النقض فإن إيراد النقض عليها بما ذكر دليل على انه (رحمه الله) التزم بكونها كالعام المخصّص فالسّؤال انّما يتوجه الى الحاصل من مجموع الكلام و هو ان قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده معتبرة و لو في الجملة فتدبر و افهم

الثاني من الأمور المتفرعة على عدم تملك المقبوض بالبيع الفاسد

قوله و (الظاهر) انه ممّا لا خلاف فيه على تقدير عدم جواز التصرّف فيه كما يلوح من مجمع الفائدة

لأنه قال في العبارة الّتي حكيناها عند تعرض (المصنف) (رحمه الله) لعدم الفرق في الضمان في الفاسد بين جهل الدافع بالفساد و بين علمه ما لفظه و مع علمه بالفساد و بعدم جواز تصرّفه و حفظه و وجوب ردّه الى مالكه معجّلا كالمغصوب و ذلك قد يكون بعلمه بطلب من المالك على تقدير الفساد و عدم رضاه بكونه عنده و فتوى العلماء له بذلك فهو ضامن هذا فالضّمير في قوله يلوح عائد الى عدم جواز التصرّف و مجمل القول في أصل حرمة التصرّف هو ان القابض للمبيع بالبيع الفاسد لا (يخلو) امّا ان يكون عالما بالفساد أو جاهلا امّا الأوّل فيحكم فيه بعدم جواز التصرّف و قد استظهر من مثل قول المحقق (قدس سرّه) و لو قبض المشترى ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه و كان مضمونا بل قطع به بعضهم نظرا الى ان احتمال الجواز مع الضمان بعيد ان لم يقطع بعدمه مثل هذه العبارة و ان لم يكن يفيد ذلك الا انه الحقّ لأن المفروض ان المال لم ينتقل اليه و انّه باق على ملك غيره و التصرّف في ملك الغير محرم و دعوى ان القابض مأذون من المالك في التصرّف حيث دفعه اليه خصوصا مع علم الدافع بالفساد لانه لو لم يرض بتصرفه فيه لم يدفعه إليه مدفوعة بأن الاذن انما هو في ضمن البيع و المقيد ينتفي بانتفاء قيده حتّى انّ تسليمه المبيع في صورة علمه بالفساد انّما هو (صح) من جهة تفرعه على البيع الفاسد و اما ما وقع في كلام بعض الأواخر من انه مع علمه بالفساد اما ان يبيح التصرّف (مطلقا) حتى في الإتلاف فيصير من قبيل المعاطاة و امّا ان يبيح له مجرّد الانتفاع مع إبقاء العين فيصير (صح) إذنا في التصرّف فهو خروج عن الفرض لان مفروض المقام انّما هو قبض المبيع بالبيع الفاسد من حيث كونه منوطا بالبيع الفاسد و مستندا اليه و تعقبه برضا أخر و اذن جديد أمر أخر طار و لو كان البناء على اعتبار غير الإذن الّذي هو في ضمن البيع كان لقائل أن يقول بكفاية الرّضا التقديري على القول به لو فرض وجوده في المقام و امّا الثاني فيحكم فيه أيضا بالحرمة بمعنى ترتّب الإثم و العقاب و ان لم يصحّ توجيه الخطاب فعلا بناء على ظاهر إطلاق جماعة ترتبه على التصرّف في المقبوض بالبيع الفاسد من دون تقييد بصورة العلم فيشمل الصّورتين و عن جماعة تخصيص التحريم بصورة العلم بالفساد و نفيه عن الجاهل بالفساد و قد أشار (المصنف) (رحمه الله) في ذيل الكلام الى توجيه كلام من أطلق عدم الإثم على ما حكاه بأنه لا يبعد إرادة صورة الجهل لانّه لا يعاقب و ناقش فيه بعض من تأخر بأن نفى الإثم و العقاب عن الجاهل لا يوافق ما قرروه في الأصول من كون الجاهل بالأحكام عن تقصير إثما معاقبا و لا ريب ان الجهل بالفساد هنا انما هو من الجهل بالحكم لان جهله بصحّة العقد و فساده إنما ينشأ من الجهل بشرائط العقد و أحكامه مثل ان الشرط المنافي للعقد فاسد أو مفسد للعقد و كذا الشرط المخالف لكتاب اللّه و قس على ذلك سائر الأحكام و سائر أسباب الفساد و معلوم انه يجب عليه العمل على طبق أحكام اللّه (تعالى) بعد تحصيل العلم بها الّذي هو مقدّمة لها فإذا كان مقصرا في تطبيق العمل على الواقع كان مستحقا للإثم و العقاب على تفويت الواقع و أجاب عنها تارة بأن مرادهم بالجهل هنا انّما هو الجهل المركب و معلوم انه لا يجوز توجيه الخطاب الى صاحبه بالفعل فلا يترتب عليه العقاب من هذه الجهة و ان ترتب عليه من جهة أخرى أعني تفويت الواقع و اخرى بأن مرادهم بالجهل هنا ما يعم الجهل البسيط فهو ايضا داخل في عنوان حكمهم و ذلك لان المنقول عن المحقق الثاني (رحمه الله) هو انّه لا ريب في انه مضمون عليه كالصّحيح و إذا علم بالفساد لم يجز له التصرّف عندنا لانّه فرع الملك انتهى و (حينئذ) نقول ان التقييد بالعلم بالفساد احتراز عن الجاهل به لكنّ الاحتراز عنه يقع على وجهين أحدهما ان يكون احترازا عنه بمعنى انه لا يستحقّ الإثم أصلا و ليس هذا بمراد و ثانيهما ان يكون احترازا عن الجهل البسيط من جهة انه إذا شك في صحّة المعاملة و فسادها كان عليه الفحص لاستناد جهله الى الجهل بالحكم حق يعلم ان المال له فيمسكه أو لمالكه الأوّل حتى يدفعه اليه و ليس له في هذا المقام الا استصحاب عدم انتقال المال من مالكه اليه و هذا مع فرض كون الشبهة حكمية غير

مفيد لوجوب الفحص عن الدّليل قبل العمل بالأصل و الفحص هنا عبارة عن الرّجوع الى مظانّ الحكم فان كان مجتهدا فعلى حسب حاله و ان كان مقلدا فكذلك و (حينئذ) نقول ان الاحتراز عن الجاهل جهلا بسيطا