يعتمد عليه و امّا مع فسادها فلان حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضّمان و عدمه كما أسلفناه في مواضع قاعدة كليّة و يمكن الاستدلال على ضمانه هنا بإطلاق النّصوص ان المحرم لو أتلف صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه فيدخل فيه صورة النزاع و فيه نظر لمعارضته بالنص الصّحيح الدال على ان العارية غير مضمونة فكما يمكن تخصيص الأول بالصّيد المأخوذ بغير اذن المالك يمكن تخصيص الثاني بغير الصّيد فالترجيح غير واضح انتهى

قوله الا ان (يقال) ان وجه ضمانه بعد البناء على انه يجب على المحرم إرساله و أداء قيمته ان المستقر عليه قهرا بعد العارية هي القيمة

(انتهى) هذا الكلام أخذه من العلامة (قدس سرّه) في (التذكرة) حيث قال لا يحل للمحرم استعارة الصيد من المحرم و لا من المحلّ لانه يحرم عليه إمساكه فلو استعاره وجب عليه إرساله و ضمن للمالك قيمته و لو تلف في يده ضمنه أيضا بالقيمة لصاحبه المحل و بالجزاء للّه (تعالى) بل يضمنه بمجرّد الإمساك و ان لم يشترط صاحبه الضمان عليه فلو دفعه الى صاحبه يرى منه و ضمن للّه (تعالى) هذا كلامه و في (جامع المقاصد) بعد نقله ما لفظه و في موضعين منه إشكال أحدهما ان وجوب الإرسال مع كون الصّيد ملكا لادمى و حق الأدمي مقدّم على حق اللّه غير ظاهر و انما الّذي يقتضيه الدّليل ردّه على مالكه و وجوب الجزاء للّه (تعالى) الثاني وجوب القيمة للمالك المحل لو تلف في يده بغير تفريط مع عدم اشتراط الضمان (أيضا) غير ظاهر لأن غاية ما هناك أنها عارية فاسدة و كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و لان المالك لما أعاره فقد رضى بعدم ثبوت الضمان عليه الذي هو مقتضى العارية فلا وجه لتضمينه فالحاصل ان الذي يقتضيه النّظر خلاف الأمرين لكن لم أظفر الى الان بمخالف فان (المصنف) (رحمه الله) في (التحرير) قد صرّح بالثاني و كذا المحقق (رحمه الله) في (الشرائع) انتهى و بعد ذلك كله لا يخفى ما في إيراد (المصنف) (رحمه الله) بالنقص المذكور من الوهن إذ لم يظهر من التمسّكين بالقاعدة فساد العارية المذكورة بل لم يظهر به قول و انما ذكره المحقق الثاني من باب الإلزام و ذكره الشّهيد الثاني (رحمه الله) من باب الاحتمال و إيراد النقض بناء على الاحتمال أشبه شيء بإحداث البناء على غير أساس ثم انى أقول ان النقض المذكور و ما بعده مما ذكره (المصنف) (رحمه الله) يتعلق بعكس القاعدة و عندي انه يتجه النقض على أصل القاعدة بأمرين أحدهما النكاح دواما و انقطاعا و ذلك لان عقد النكاح إذا وقع صحيحا موجب لاستقرار نصف المهر و ان كان نصفه الأخر متزلزلا و إذا تحقق الدّخول استقر تمامه مع ان فاسده ليس (كذلك) و لو في بعض الصور و يوضح هذا ما ذكره العلامة في (القواعد) و هو ممن تكرّر في كلامه الاستناد إلى القاعدة في باب النكاح المنقطع و نصه و لو ظهر فساد العقد اما بظهور زوج أو بكونها أخت زوجته أو غيرهما فلا مهر ان لم يدخل و لو قبضته استعاره و ان دخل فلها المهر ان جهلت و الا فلا و قيل تأخذ ما قبضت و لا تسلم الباقي و يحتمل مهر المثل انتهى و في (الروضة) و لو تبين فساد العقد اما بظهور زوج أو عدة أو كونها محرمة عليه جمعا أو عينا أو غير ذلك من المفسدات مهر المثل مع الدخول و جهلها حالة الوطي لانه وطي محترم فلا بد له من عوض و قد بطل المسمّى فيثبت مهر مثلها في المتعة المخصوصة و قيل تأخذ ما قبضته و لا يسلم الباقي استنادا إلى رواية حملها على كون المقبوض بقدر مهر المثل اولى من إطلاقها المخالف للأصل و قبل الدخول لا شيء لها لبطلان العقد المقتضى لبطلان المسمّى فان كانت قد قبضته استعاده و ان تلف في يدها ضمنته (مطلقا) اى و ان لم تفرط و كذا يعنى يحكم بضمانها المهر المقبوض لو دخل و هي عالمة بالفساد لأنها بغي و لا مهر لبغي انتهى فقد أفاد كل منهما الحكم بأنها لا تستحق المهر الا مع فساد العقد و تحقق الدخول و علمها بالتحريم حالة الوطي و اما قول العلامة (قدس سرّه) و يحتمل مهر المثل فهو ناظر إلى صورة جهلها بالتحريم كما صرّح به في كشف اللثام و انما جعلنا مناط النقض صورة الدخول مع ان صورة عدم الدّخول ايضا مع فرض فساد العقد مثلها في انه لا مهر لان مجرى القاعدة أو القدر المتيقّن من مجريها انما هو ما لو تسلم المعوض كما لو قبض المبيع فإنه (حينئذ) يضمن ثمنه كما أشار إليه (المصنف) (رحمه الله) في بيان معنى القاعدة و أشار إليه الشهيد الثاني (قدس سرّه) في عبارته التي حكيناها عنه في كتاب الرّهن من (المسالك) بقوله و حيث كان صحيح البيع مضمونا على المشترى ففاسده (كذلك) ضرورة ان ضمان المبيع انما يستقر على المشترى بعد قبضه و الا فضمانه انما هو على البائع و لا مجال لان يجاب عن هذا النقض بان المهر بعد قبض الزّوجة إياه مضمون عليها في العقد الفاسد لان هذا المعنى غير مراد من القاعدة كما يرشدك اليه قول العلامة (رحمه الله) في العبارة الأخرى كل عقد استحق المسمّى في

صحيحة فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل كالإجارة و العمل في القراض هذا مضافا الى ان الزوجة لا تضمن المهر الذي قبضته في الصّحيح ثمّ ان ما ذكر قد وقع في باب عقد المتعة على ما عرفت و ذكروا في غيره ما يشمله و الدّوام قال في (القواعد) و لو زوجها الوكيلان أو الأخوان مع الوكالة من رجلين صح عقد السابق و ان دخلت بالثاني فرّق بينهما و لزمه المهر مع الجهل قال في كشف اللثام اى جهلها و الا فهي بقي هذا كلامه فتحصل مما ذكرنا ان صحيح النكاح يضمن بصحيحه المهر المسمّى و لا يضمن بفاسده مهر المثل مع علمها بفساده حالة الوطي و لو فرض وقوع الخلاف فيما ذكرناه من مسألتي النكاح قلنا ان وقوع الخلاف ايضا نقض في القاعدة لأنها ليست مختصة بواحد من طرفي الخلاف لان الغرض منها إثبات قاعدة كلية مسلّمة بين أهل الصّناعة فكيف يصح ان (يقال) ان ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و فاسد النكاح ممّا اختلف في ضمانه فافهم الثاني الخلع فإن صحيحة يوجب ضمان الزوجة الفدية للزوج و فاسده غير موجب لبذلها بنفسها و لا لبذل بدلها و قد عرفت تعميم (المصنف) (رحمه الله) القاعدة بالنسبة اليه و ما ضاهاه كالجعالة مثلا قال العلامة (قدس سرّه) في (القواعد) و لو خالعها و الأخلاق ملتئمة لم يصح الخلع و لم يملك الفدية و لو طلقها (حينئذ) بعوض لم يملكه و وقع رجعيا انتهى و في كشف اللثام بعد قوله لم يصح الخلع بالإجماع و النص من الكتاب و السّنة هذا و قال في (الروضة) مازجا عبارته بعبارة الشهيد (قدس سرّه) و لا يصحّ الخلع الا مع كراهتها له فلو طلقها يعنى خالعها و الأخلاق ملتئمة و لم تكره بطل البذل و وقع الطلاق رجعيّا من حيث البذل و قد يكون بائنا من جهة أخرى ككونها غير مدخول بها أو كون الطلقة ثالثة انتهى فحصل من ذلك ان صحيح الخلع يضمن به بمعنى ان الزوجة تضمن الفدية المسماة للزوج و فاسده لا يضمن به عينها و لا بدلها فتدبر

قوله و يشكل اطراد القاعدة أيضا في البيع فاسدا بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها

(انتهى) قد أسلفنا ما يندفع به هذا النقض و هو ان متعلق الضمان عبارة عن متعلق العقد بنفسه دون توابعه فراجع و تأمل