معاوضة مستقلة ان قام الإجماع على حصول الملك بذلك الّا انه ليس من التمليك بالمعاوضة في شيء و انما هو تمليك تبعي شرعي غير موقوف على قصد و نية كما لا يخفى على المتأمل انتهى و لكنك خبير باندفاعه لانه مبنى على الجمود على ظاهر لفظ البيع الواقع صحيحا من أول الأمر مع الغفلة عن أول كلامه (رحمه الله) فيقابله البيع الّذي عرضه الصّحة بعد ذلك و (حينئذ) فيتجه بحسب (الظاهر) ان جميع أحكام البيع مرتبة على البيع الّذي هو صحيح من أول الأمر لظهور لفظ البيع في الأدلة في ذلك إذ لا ينصرف إلا اليه و لا يخفى على من أمعن النظر في كلامه (رحمه الله) انه التزم بكون المعاطاة بيعا عرفيا كما عرفت في كلامه في أول البحث ان محل النّزاع انما هو ما لو قصد المتعاطيان التمليك لكنه لم يمضه (الشارع) في أوّل الأمر و انما رتب عليها الإباحة و انما أمضاه بعد تلف احدى العينين فالصّحة الطارية التي ادعاها انما هي الصّحة الشّرعيّة الّتي هي من قبيل الأحكام الشّرعيّة بمعنى ترتيب (الشارع) عليها آثار البيع و أحكامه و معلوم ان خطابات الشرع انّما وردت على طبق متفاهم العرف فلا يكون المراد بالبيع في الأدلة سوى البيع العرفي و لا مجال (حينئذ) لدعوى الانصراف إلى الشرعي الّذي رتب عليه (الشارع) الأثر في ابتداء وقوعه ليخرج ما لم يرتب عليه الأثر إلا بعد أمر عارض كالمعاطاة الّتي رتب عليها الأثر بعد تلف احدى العينين مثلا نعم لو كان المراد بالبيع في الخطابات الشّرعيّة خصوص البيع الصحيح الشرعي كان ظاهرا فيما قد وقع صحيحا من أول الأمر و ليس (كذلك) على ما عرفت و (حينئذ) نقول ان الأحكام التي رتبها (الشارع) على البيع العرفي على قسمين أحدهما ما هو حكم البيع الواقع صحيحا شرعيّا من أوّل الأمر كالصّيغة الخاصّة أو مطلق الصّيغة على الخلاف و الأخر ما هو حكم لمطلق البيع العرفي نظرا الى عدم انفهام الاختصاص من دليل ذلك الحكم كالعلم بالعوضين و ثبوت الخيارات كلا أو بعضا ان قلنا بأنّ المستفاد من أدلتها الإطلاق أو ان المستفاد من أدلّة بعضها ذلك كخيار العيب المستفاد من حديث نفى الضّرر

الثامن [العقد غير الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا]

قوله و ربما يجمع بين هذا الكلام و ما تقدم من المحقق و الشهيد الثانيين (فيقال) ان موضوع المسئلة في عدم جواز التصرّف

(انتهى) القائل هو صاحب مفتاح الكرامة (رحمه الله) و محصل ما ذكره من الفرق بين البيع الفاسد و غيره هو ان البيع الفاسد ما علم عدم الرّضا من صاحب المال بالتصرّف الا على تقدير صحّة المعاملة و بعبارة أخرى ما انيط فيه الاذن و الرّضا بالتصرّف في المال بصحّة المعاملة فينتفي و اما ان كان الأمر على خلاف ذلك بان تراضيا من أوّل الأمر على اباحة التصرّف من كلّ منهما فيما يقبضه من العوضين (مطلقا) سواء صحت المعاملة أو فسدت أو تراضيا عليها بعد العلم بالفساد و استمر رضاهما فإن المعاملة على هذين التقديرين تكون من المعاطاة هذا و قد يظهر من شرح القواعد ان اللفظ الفاقد للشرط ان أريد به المسامحة اندرج القبض معه في المعاطاة و ان أريد به ما يراد بالصّحيح من المداقة اندرج في المقبوض بالبيع الفاسد و حكى عن مفتاح الكرامة مثله من حيث انه يقصد النقل بالمعاطاة مع الإقباض و العلم بالرضا يصحّ بالكتابة و الإشارة و الكناية و تقديم القبول على الإيجاب و غير ذلك و حيث يقصد النقل بالعقد الصّحيح اللازم بمعنى انّه بدونه لا يكون راضيا بالتصرف لا يصحّ مع اختلال شيء من الشرائط فلا يفيد ملكا و لا اباحة و انما يكون بيعا فاسدا و أنت خبير بأنه لا دخل للمداقة و المسامحة في التمييز بين الأمرين كما لا دخل للعلم بالرّضا و عدمه في ذلك و انما المدار على قصد الإنشاء بالتقابض فيكون معاطاة أو باللّفظ نحوه على وجه يكون التقابض من اثاره فيكون بيعا فاسدا على تقدير انتفاء شيء مما يعتبر فيما قصد به الإنشاء أو يعتبر في ذلك النّوع من المعاملة نعم لو لم نشترط إنشاء التمليك بالتقابض في المعاطاة أمكن إدخال صورة العلم بالرّضا فيها و هو الّذي نبّه عليه (المصنف) (قدس سرّه) في ذيل كلامه و صرّح بأن إدخاله في المعاطاة يتوقف على أمرين و بما ذكرناه من معيار المعاطاة تبيّن سقوط ما عن شرح (القواعد) من تقسيمها الى فعلية و قولية بالصّيغة المخصوصة أو بغيرها و ملفقة من الفعل و إحديهما في إيجاب أو قبول

قوله لا بالتقابض الحاصل بعدهما

فإنّه ان قصد إنشاء البيع بذلك التقابض الحاصل بعدهما مع قطع النّظر عنهما صار هو بنفسه معاطاة و لا يفيد في جعلهما معاطاة و ان لم يقصد به إنشاء البيع و انما أوقع بناء على انه من اثارهما لم يكن هو ايضا من المعاطاة الّتي تنازع فيها الأصحاب فكيف بإفادته جعلهما معاطاة (فتأمل)؟؟؟ كلام بعض المعاصرين انهما لو قصد إنشاء الملك بالتقابض الواقع بعده مع قطع النّظر عن العقد السابق منهما كان من المعاطاة و لعل مراد الثانيين انما هو ذلك خاصة لا ما يشمل التقابض المجرد عن الإنشاء به و انما كان على انه من أنار العقد لبنائهما على تأثيره و لو تشريعا بحيث لولاه لما تقابضا أصلا فإنه ليس من المعاطاة التي تنازع الفريقان فيها قطعا انتهى فإن أراد بيان حال التقابض الذي جعلاه معاطاة و انه الذي قصد به الإنشاء مع قطع النّظر عن العقد فهو خلاف (الظاهر) من العبارتين و ان أراد أنهما أراد انّه يتحقق المعاطاة بالتقابض الواقع عقيب اللّفظ الغير الجامع للشرائط و الإشارة لا بهما (فكذلك) ايضا و قد أشار (المصنف) (رحمه الله) الى الأمرين في ذيل العبارتين اللّتين حكاهما عنهما بقوله و ظاهر الكلامين صورة وقوع الإنشاء بغير القبض بل يكون القبض من اثاره و (حينئذ) تقول ان منشأ مصيرهما الى حصول المعاطاة بالإشارة و بالعقد الغير المستجمع للشرائط هو كون الأقوال أقوى دلالة على الرّضا من الأفعال فإذا حصل المعاطاة بها فحصولها بالأقوال أولى لكن فيه ما أشار إليه المصنف (رحمه الله) من ان الرضا فيه كان مقيدا بحصول الملك و من المعلوم عدم حصوله هنا ثم انّ المنشأ المذكور انما يتم على المختار في المعاطاة من الملك و اما بناء على مذهب الجماعة من القول بالإباحة مع قصد المتعاطيين الى الملك فلا وجه له فافهم

قوله و ان كان على وجه المعاطاة فهذا ليس إلا التراضي السابق على ملكية كلّ منهما لمالك الأخر و ليس تراضيا جديدا

ليس المراد ان التراضي الجديد بعد العلم بفساد العقد عين التراضي الشخصي الواقع في ضمن العقد ضرورة استحالة ذلك بل المراد ان هذا التراضي ليس مغايرا للاوّل باعتبار وجوده في ضمن تقابض و لقاط مستأنف فهو اعادة التراضي الواقع في ضمن العقد و بعبارة أخرى رضا منهما بما وقع سابقا لكل منهما رضى بعد العلم بفساد العقد بمضمونه من دون تقابض جديد فلا يحصل به المعاطاة إلا بالالتزام بالأمرين اللذين يذكرهما (المصنف) (رحمه الله) فان هذا هو الوجه الذي ذكره في مقام التفصيل بقوله و اما ان وقع الرّضا بالتصرّف بعد العقد من دون ابتنائه على استحقاقه بالعقد السّابق و لا قصد لإنشاء تمليك (انتهى) و يشهد بما ذكرناه من التفسير قوله فلا يجوز له ان يريد