ارتفع مورد التراد امتنع و لم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري حتّى يستصحب بعد التلف لان ذلك الجواز من عوارض العقد لا العوضين فلا مانع من بقائه بل لا دليل على ارتفاعه بعد تلفهما بخلاف ما نحن فيه فان الجواز فيه هنا بمعنى جواز الرّجوع في العين نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة فلا يبقى بعد التلف متعلّق الجواز بل الجواز هنا متعلق بموضوع التراد لا مطلق الرّجوع الثابت في الهبة

اعترضه بعض من تأخر بأن منع جريان الاستصحاب هنا استنادا الى ان موضوع جواز الرّجوع انما هو التراد المتوقف على بقاء العينين لا وجه له من جهة عدم صحّة المستند إذ لا دليل على ان موضوع جواز الرّجوع انّما هو التراد بل (الظاهر) ان موضوعه نفس المعاملة الّتي هي المعاطاة كما في العقد الخياري فإن جواز الفسخ هناك من أحكام نفس العقد و لذا يجوز الفسخ في مواضع لا يبقى فيها العين فيرجع بعد الفسخ الى بدلها فكذا الحال هنا كما حكى عن بعض المتأخرين الميل اليه هنا و لا أقل من الاحتمال فلا يتعين كون موضوع جواز الرّجوع هو التراد حتى يترتب عليه المنع من جريان الاستصحاب من جهة انتفاء موضوعه ثمّ ان ذلك البعض قال نعم يصحّ منع جريان الاستصحاب استنادا الى ما يذكره (المصنف) (رحمه الله) من ان الشّك في ان متعلق الجواز هل هو أصل المعاملة أو الرجوع في العين أو تراد العينين يمنع من استصحابه لعدم إحراز الموضوع لكنه أورد على ذلك أيضا بأنّه انما يتم منع الاستصحاب من جهة الاحتمال و الشك المذكور لو بنينا في الاستصحاب على المداقة و عدم جريانه الا عند الشك في المانع و اما لو بنينا فيه على المسامحة و الرّجوع في موضوعه الى العرف كما هو (المشهور) فلا مانع من جريانه هنا كما أجروه فيما شك من أنواع الخيار في كونه فوريا يرتفع بانقضاء أول زمان يمكن فيه الفسخ أو كونه باقيا بعد ذلك ايضا هذا و لا يخفى عليك سقوطه امّا ما ذكره من الاعتراض على مستند منع الاستصحاب من منع كون موضوع جواز الرّجوع هو التراد و مطالبة الدّليل على ذلك فلان (المصنف) (قدس سرّه) لم يدّع ذلك على وجه الحكم و الجزم حتى يطالب بالدّليل و انما جعله القدر المتيقن من حيث انّه ثبت شرعا جواز الرّجوع في العين لكن لم يعلم ان ذلك الجواز مقيد ببقاء العينين و انه المناط و انه غير مقيد بذلك و ان المناط انّما هو نفس المعاملة التي هي المعاطاة حتى يجوز الفسخ و الرّجوع حتى بعد زوال العينين غاية ما في الباب انه عند تلفهما يؤخذ بدلهما و معلوم ان القدر المتيقّن (حينئذ) انّما هو ثبوت جواز الرّجوع عند بقاء العينين و انه لا مجال لجريان الاستصحاب بناء على القدر المتيقّن المذكور لانتفاء الموضوع و منشأ الشّكّ في كون موضوع جواز الرّجوع هو التراد أو نفس المعاطاة هو تقييد الجماعة جواز الرّجوع بقولهم ما دامت العين باقية (الظاهر) في ان متعلّق جواز الرّجوع هو بقاء العينين المحصل للتراد و امّا ما ذكره من الاعتراض على كون الشّك في الموضوع موجبا لعدم جريان الاستصحاب من ان ذلك انما يتم لو بنينا على المداقة و عدم جريان الاستصحاب الا عند الشّك في المانع و لا يتم على المذهب (الشارع) فلان مذهب (المصنف) (رحمه الله) انما هو الأوّل و قد جرى على مقتضاه و ليس من الجائز مؤاخذة صاحب مذهب بمخالفة مسلكه لمذهب غيره و هو واضح هذا ثم انى وجدت في كلام بعض المعاصرين انه قال بعد نقل كلام (المصنف) (قدس سرّه) ان المانع مستظهر بالنّسبة إلى كون متعلق الجواز هو خصوص التراد إذ لا شاهد عليه مع مباينته لنفس المعاملة و ان لزم من جوازها جوازه مع ان ظاهر عبارة الكركي (رحمه الله) و نحوها الّتي هي الأصل في القول المزبور كون الجواز لنفس المعاملة و انها تلزم بالتلف و (حينئذ) فالمتجه بقاؤه بعد التلف على نحو الخيارات كما مال اليه بعض من تأخر انتهى و قد علم ممّا قدّمناه سقوط ما ذكره أولا من مطالبة الشاهد على كون متعلّق الجواز هو خصوص التراد و امّا ما ذكره من ظهور عبارة الكركي (رحمه الله) في كون الجواز ثابتا لنفس المعاملة فيتجه عليه ان عبارته لا اشعار فيها بما ادّعاه من ثبوت الجواز لنفس المعاملة ان لم يكن ظاهرا فيما ذكره (المصنف) (قدس سرّه) قال في مع صد في ذيل كلامه على المعاطاة ما نصّه فيجوز التراد ما دام ممكنا فمع تلف احدى العينين يمتنع التراد و يتحقق اللزوم لأن إحديهما في مقابل الأخرى و يكفى تلف بعض احدى العينين لامتناع التراد في الباقي إذ هو موجب لتبعض الصّفقة و للضرر و لان (المطلق) هو كون إحديهما في مقابل الأخرى انتهى

قوله فان المتيقن تعلقه بالتراد

و إذا كان المتيقن ذلك من بين أطراف الشك و حصل الشّك في تعلق الجواز بغير ما يمكن فيه التراد لم يصح استصحابها مع عدم تحقق الموضوع امّا المتيقّن منها فلعدم احتياجها الى الاستصحاب و امّا غيره فلعدم تحقق الموضوع المتيقّن سابقا ثم ان البحث عن افادة تلف العينين أو إحداهما أو غير ذلك ممّا ستعرفه اللّزوم يجرى على القول بالملك المتزلزل كما يجرى على القول بالإباحة فهي ممّا اختلف فيه أرباب كل من القولين و لكن قد وقع الخلاف على القول بالإباحة في كونها متصفة بمجرّد افادة اللّزوم و في كونه مفيدا للملك فقد (يقال) بان التّلف و أمثاله غير مملكة على ذلك القول و انما هي ملزمة بمعنى تعذر الرّد عقلا أو شرعا أو انها ملزمة تعبّد أو ان كان كل من العينين باقيا على ملك مالكه فتكون من الإباحة اللّازمة كما استظهر (المصنف) (رحمه الله) في ذيل التّنبيه السّابع من حواشي الشّهيد (قدس سرّه) و لكن في (المسالك) و (الروضة) و غيرهما أنّها مفيدة للملك لانه قال في لك انه على تقدير لزومها يعنى المعاطاة بأحد الوجوه المذكورة فهل يصير بيعا أو معاوضة برأسها (انتهى) فكونها مفيدة للملك مسلم و انما وقع التردد في صيرورتها بيعا أو معاوضة مستقلة و مثله في (الروضة) الا انه جعل محلّ الكلام ذهاب العين فافهم

قوله و منه يعلم حكم ما لو تلف احدى العينين أو بعضها على القول بالملك

و ذلك لما عرفت من ارتفاع موضوع التراد الّذي لا يمكن تحقّقه الا ببقاء العينين جميعا اعلم ان (المصنف) (رحمه الله) لما بين حكم تلف العينين أشار الى حكم تلف احدى العينين أو بعضها

فهنا مسئلتان

الاولى حكم تلف احدى العينين

و الأظهر بين عامّة المتأخرين كما عن تعليق الإرشاد الاكتفاء به في تحقق ملك الأخر على العين الباقية بل لا يعرف خلاف في ذلك كما اعترف به بعضهم بل عن ظاهر الكفاية نسبته إلى الأصحاب قال في لك بعد ذكر حكم تلف العينين معا و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح