شرعا و هو كون المستأجر أمينا لا يضمن الا بالتفريط فلا يصح هذا الشّرط و يمكن ان يبطل ببطلانه المشروط ايضا كما هو مقتضى الشّرطية و يحتمل بطلان الشرط فقط و الأول أوضح دليلا إذ الرضا ما وقع الا بالشّرط و ما حصل و بدونه ما حصل و بالجملة (الظاهر) بطلان المشروط لبطلان شرطه الا ان يكون دليل على الصحّة بخصوصها و على تقدير بطلان الشّرط عدم الضمان معلوم و كذا مع بطلان العقد أيضا للأصل و لما تقرر عندهم من ان كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده انتهى و توقف فيه صاحب (الجواهر) مع اعترافه بصحة أصل القاعدة قال بعد كلام له في جريانها فظهر (حينئذ) ان القاعدة المزبورة لا ريب فيها على إطلاقها كما اعترف بذلك في الرّياض و غيره نعم قد يتوقف فيما صرحوا به من مفهومها على وجه القاعدة أيضا و هو ان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده كالمال في الهبة و العارية و نحوهما و قال في كتاب العارية في مسئلة الاستعارة من الغاصب عند قول المحقق (قدس سرّه) و لو استعار من الغاصب و هو لا يعلم كان الضمان على الغاصب لانه اذن في استيفائها بغير عوض و الوجه تعلّق الضّمان بالغاصب حسب و كذا لو تلفت العين في يد المستعير و لم تكن مضمونة عليه بل قيل ان الرّجوع عليه ظلم محض لانه جاهل الا ان ذلك كما ترى لا يقتضي عدم الرّجوع على المستعير لقاعدة اليد و الإتلاف و قول على (عليه السلام) في المرسل و خبر إسحاق عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) و ابى إبراهيم (عليه السلام) إذا استعيرت عارية بغير اذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن و انما يتوجّه له الرجوع بقاعدة الغرور و هو لا ينافي أصل ضمانه اللهم الا ان (يقال) ان قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده تقتضي ذلك و لعلها المدرك في الحكم بعدم الضمان الى ان قال نعم يمكن الرّد على؟؟؟ (المصنف) (رحمه الله) بإنكار الدّليل عليها في المقام إذ من المعلوم ان المسلم من هذه القاعدة ما وافق الأدلّة منها ضرورة عدم دليل عليها بالخصوص و ليس الفاسد من حيث كونه فاسدا يترتب عليه ما يترتب على الصّحيح بل مقتضى فساده عدم ترتب اثر الصّحيح عليه كما هو واضح و ليس في الأدلة ما يوافق مضمونها بل قد عرفت ان قاعدة اليد و عموم من أتلف و المرسل و الخبر الضمان و ان اقتضت قاعدة الغرور الرّجوع على الغاصب و دعوى؟؟؟ الإجماع عليها معلومة الفساد في المقام إذ (المشهور) بين الأصحاب الضمان هنا مع الجهل و ان رجع بقاعدة المغرور هذا كلامه و ذكر بعض من تأخر ان العكس المذكور على وجه القاعدة على حد أصله منقوض بما لو استعار من الغاصب عالما عامدا فإن العارية (حينئذ) فاسدة و يترتب عليها ضمان المستعير مع ان صحيح العارية لا يترتب عليه ضمان الا مع الشرط أو كون المستعار ذهبا أو فضة الا ان تلتزم بالاختصاص في مورد القاعدة و قصر الحكم بعدم ضمان الفاسد على ما هو فاسد بالعرض بعد تحقق أركان العقد التي هي في المقام عبارة عن العين المعارة و المعير و المستعير بمعنى كمالهما بارتفاع الحجر عنهما و ذلك بان يكون الفاسد مستندا إلى إفساد الصّيغة أو أمر أخر طار كالاستعارة المحرم الصّيد من المحلّ في حال الإحرام على القول بفسادها فتأمل

قوله كما صرّح به في (القواعد) و (التحرير)

اى صرّح بعدم ضمان العين المستأجرة فاسدا فيهما ففي (القواعد) ما لفظه العين امانة في يد المستأجر لا يضمنها الا بتعد أو تفريط في المدة أو بعدها إذا لم يمنعها مع الطلب سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة انتهى و في (التحرير) ما لفظه إذا كانت الإجارة فاسدة لم تكن العين مضمونة أيضا إلا بالتعدّي انتهى

قوله و حكى عن (التذكرة)

قال في كتاب الإجارة منها إذا كانت الإجارة فاسدة لم يضمن المستأجر العين أيضا إذا تلفت بغير تفريط و لا على وان لانه عقد لا يقتضي صحيحة الضمان فلا يقتضيه فاسدة كالوكالة و المضاربة و حكم كل عقد فاسد حكم صحيحة في وجوب الضمان و عدمه فما وجب الضمان في صحيحة وجب في فاسده و ما لم يجب في صحيحة لم يجب في فاسده و لأن الأصل برأيه الذمّة من الضمان لانه قبض العين باذن مالكها فلم يجب عليه ضمانها انتهى

قوله الا ان صريح الرّياض الحكم بالضمان

قال في ذيل ما ذكره في شرح قول المحقّق (قدس سرّه) و يثبت اجرة المثل في كل موضع تبطل فيه الإجارة ما لفظه و العين مضمونة في يد المستأجر (مطلقا) كما نسب الى المفهوم من كلمات الأصحاب و لعله لعموم الخبر بضمان ما أخذته اليد انتهى

قوله و (الظاهر) ان المحكي عنه هو المحقق الأردبيلي (قدس سرّه) في مجمع الفائدة

قال المحقق المذكور في طي ما حرره في شرح قول العلامة (قدس سرّه) و كل موضع يبطل فيه العقد يثبت فيه اجرة المثل مع استيفاء المنفعة أو بعضها زادت عن المسمّى أو نقصت ما نصه ثم ان (الظاهر) ان العالم كالغاصب لا يجوز له التصرّف و لا يستحق شيئا لما مر من ان الاذن انما علم بالعقد لاعتقاد انه صحيح و يلزم الطرف الأخر ما يلزمه و قد بطل و هو عالم بالفرض فيبقى أصل المنع على حاله كما قيل في البيع الباطل بل يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل ايضا هذا ما أهمنا نقله من كلامه (رحمه الله) فان حكمه بحرمة التصرف و كون العالم كالغاصب و قوله انه يفهم من كلامهم الضمان بعد إثبات أجرة المثل و بيان الدليل عليها ظاهر في ان المراد بالضمان ضمان العين

قوله و الأقوى عدم الضمان فالقاعدة المذكورة غير مخصصة بالعين المستأجرة و لا متخصصة

وجه عدم كون الضمان هو الأقوى يعلم مما يذكره في جواب السؤال إلا في من التمسك بعموم ما دل على ان من لم يضمنه المالك سواء ملكه إياه بغير عوض أو سلطه على الانتفاع به أو استأمنه عليه لحفظه أو دفعه اليه لاستيفاء حقه أو العمل فيه بلا اجرة أو معها أو غير ذلك فهو غير ضامن

قوله بناء على فساد العارية

(الظاهر) انه لا قائل صريحا بفساد العارية و انما هو احتمال أبداه في (المسالك) قال (رحمه الله) عند قول المحقق (قدس سرّه) و لا يجوز للمحرم ان يستعير من محلّ صيد الا انه ليس له إمساكه و لو أمسكه ضمنه و ان لم يشترط عليه ما لفظه لا شبهته في عدم جواز استعارة المحرم الصيد من المحل و المحرم لما ذكره (المصنف) (رحمه الله) من تحريم إمساكه عليه فلو استعاره بعقد العارية فهل يقع العقد فاسدا يحتمله للنهى و عدمه لان المعاملات لا يبطلها النّهي إلا بدليل خارج و عبارة (المصنف) (رحمه الله) و غيره لا تدل على أحد الأمرين صريحا لان عدم الجواز أعم من الفساد كما ذكرناه انتهى ما أهمنا نقله هنا

قوله (رحمه الله) و لذا ناقش الشهيد الثاني (قدس سرّه) في الضمان على تقديري الصّحة و الفساد

يعنى انه لكون صحيح العارية لا يضمن به ناقش الشّهيد في ضمان المحرم الصّيد بالقيمة للمالك على كلّ من احتمالي صحة عقد عارية الصيد للمحرم و عدمه لأنّها ان كانت صحيحة فلا ضمان في صحيح العارية و ان كانت فاسدة فما لا يضمن بصحيحة لا يضمن في فاسده قال في شرح عبارة المحقق المذكور و مقتضى عبارة (المصنف) (رحمه الله) و جماعة انه يضمنه مع التلف للمالك (أيضا) بالقيمة لأنهم جعلوها من العواري المضمونة و ان لم يشترط فيها الضّمان و دليله غير واضح إذ مجرّد تحريم استعارته لا يدل على الضمان سواء قلنا بفساد العقد أم بصحّته اما مع صحّته فالأصل في العارية عندنا ان تكون غير مضمونة الا ان يدل دليل عليه و لم يذكروا هنا دليلا