وأن يكون بعنوان البدلية، فيكون من قبيل المعاملة الجديدة بين العين المقروضة وبين ما ثبت في ذمته وهي القيمة، فيحتاج إلى رضا الطرفين، فليس للمقترض إلزامه بأخذ العين المقروضة من دون رضاه.
وظهر مما ذكرنا عدم تمامية قوله: " وكذا غير المثلي على إشكال " بل ليس غير المثلي مثله بلا إشكال في البين أصلا، لوجوب القبول من مساواة المدفوع للمأخوذ.
لا محصل، لان صرف مساواتهما للاثر له ما لم يقع التبادل بينهما عن رضا الطرفين، وكذلك قولهم إنما اعتبرت القيمة لتعذر المثل، وما دام المثل موجودا لا تصل النوبة إلى القيمة.
وهذا المناط والملاك موجود في العين بطريق أولى، فما دام العين موجودة لا تصل النوبة إلى القيمة بطريق أشد أولوية من صورة وجود المثل، كما هو واضح.
وفيه: أن حكم العقل والنقل هو وجوب الاخذ وعدم جواز الرد فيما إذا أعطى حقه وماله وليست العين لاحقه ولاماله، وإنما خرجت عن ملكه بصرف عقد القرض أو بالقبض.
وعلى كل لو كان أخذ العين المقروضة واجب كان مرجعه إلى وجوب أخذ مال الغير عوضا وبدلا عن ماله، وهذا يحتاج إلى دليل مفقود في المقام.
فرع: لو وقع النزاع بينهما فقال المعطي كان قرضا وتمليكا بعوضه الواقعي، وقال الاخذ كان هبة وتمليكا بلا عوض، ولم يكن البين قرينة دالة على إحدهما، فالظاهر أن القول قول المعطي، لان هذا يرجع إلى نية المعطي وقصده، لان الاعطاء بعد الفراغ عن كونه تمليكا إما من جهة قوله " ملكتك هذا " بدون ذكر العوض أو ذكر مجانا، فلا شك في أنه ظاهر في التمليك، فهذا إنشاء عقد التمليك، والعقود تابعة للقصود، فإن قصد بعوضه الواقعي فيكون قرضا، وإن قصد التمليك مجانا فهي هبة،