واتفعت المجانية فمال المسلم محترم له عوض، إما المسمى الذي يدعيه المالك أو أجرة المثل.
فبعد حلف المالك وانتفاء المجانية يثبت أقل الامرين، من أجرة المثل والمسمى، لانه لو كان المسمى أزيد من أجرة المثل، فتنتفي الزيادة بحلف مدعي العارية، ولو كان أجرة المثل أزيد فتنتفي الزيادة بإقرار نفس المالك، لانه معترف بعدم استحقاق الزيادة، فيبقى مسألة احترام مال المسلم، وهو هاهنا يقتضي ثبوت أقل الامرين.
فرع: لو ادعى المالك أن ما بيده مغصوب، وقال الطرف إنه عارية، فالظاهر قبول قول المالك، لان الاصل عدم إباحة المنافع، فلو حلف المالك على ذلك يضمن مدعي العارية المنافع، والعين أيضا لو تلفت، ولو كانت باقية يردها.
وحكي عن الشيخ ١ تقديم قول مدعي العارية لبراءة ذمته عما يدعيه المالك من الضمان.
ولكن أنت خبير بأن أصالة عدم إباحة المنافع حاكمة على هذا الاصل، فلا يمكن معارضة هذا الاصل معها.
فرع: لا خلاف ولا إشكال في جواز بيع المستعير ما غرسه من الاشجار، أو ما زرعه، أو بناه في الارض المستعارة لنفس المعير المالك، وأما بيعها لغيره ربما أشكل فيه تارة لانها في معرض التلف، لما ذكرنا في بعض الفروع السابقة من أن المعير له الرجوع في أي وقت أراد، وله المطالبة بقلع الغرس والزرع وهدم ما بناه، (١) " الخلاف " ج ٣ ص ٣٨٩ كتاب العارية، مسألة ٥.