والوجه واضح، لانه من فروع تعاقب الايدي على مال الغير، لانه من قبيل المقبوض بالعقد الفاسد، لان المولى إن لم يجز القرض يكون فاسدا، فكل واحدة من اليدين يد ضمان، فللمقرض المالك الرجوع بأي واحد منهما.
فرع: لو ضمن العبد بدون إذن سيده فهل يصح أولا؟ فيه كلام، وهو أنه تصرف في نفسه، فيكون تصرفا في ملك الغير بدون إذنه، وهذا لا يجوز قطعا، فلا يقع الضمان ولا يصح.
وربما يقال بأنه تصرف في الذمة وليس تصرفا في العين، وما هو ملك الغير هي العين الموجودة في الخارج كملكية سائر الحيوانات غير الانسان، فلم يتصرف في ما هو ملك الغير، بل التصرف وقع في أمر اعتباري وهو ذمته، وليس هو ملكا لمولاه، بل اعتبار عقلائي أمضاه الشارع، فلا محذور في ضمانه، ولا يوجب ضيقا على المالك، لانه مع علم المضمون له بالعبودية يجب عليه الصبر إلى أن يعتق وأيسر، فيأخذ بما هو من لوازم ضمانه، ويرتب على ضمانه آثاره وأحكامه.
هذا ما توهم، ولكن الظاهر بل المتعين هو أن يقال: إن عقد الضمان أيضا كسائر المعاملات صحته ممنوعة من العبد بدون إذن سيده، وإن جميع عقوده وإيقاعاته تصرف في ملك المولى، وصحته موقوفة على إذن سيده أو إجازته.
إلا في خصوص الطلاق فإنه يصح منه وإن كره المولى، بل وإن نهى عنه، لان ظاهر قوله عليه السلام " الطلاق بيد من أخذ بالساق " هو استقلال الزوج بذلك وعدم مدخلية غيره فيه، فلا يحتاج إلى إذن المولى، كما أنه ليس له إجبار عبده على طلاق امرأته لنفس تلك الرواية.
هذا، مضافا إلى أن قوله تعالى " عبدا مملوكا لا يقدر على شئ " ١ يشمل (١) النحل ١٦: ٧٥.