بصرف العقد، بل يحتاج إلى القبض.
قال في الجواهر: ولا قبله - أي القبض - بعقد القرض إجماعا بقسميه، انتهى ١. وبناء على ما ذكره صاحب الجواهر وجمع آخر يكون حال القرض في اشتراط القبض في حصول الملك حال الهبة، لثبوت الاجماع على ذلك.
هذا إذا كان الاقتراض بالعقد، وأما إذا كان بالمعاطاة فلا محالة تحصل الملكية بالقبض، لان تمامية المعاطاة بالقبض.
وأما القول بحصولها بالتصرف فلا وجه له، لانه لا يجوز التصرف إلا بعد حصول الملكية، وإلا يكون التصرف في مال الغير، فيحتاج إلى الاذن من المقرض.
والبناء العملي عند الناس ليس على هذا، بل بعد تمامية العقد وحصول القبض يرى نفسه مالكا ولا يراجع المقرض في تصرفاته أصلا.
والحاصل: أن مقتضى المعاوضة والتمليك بالضمان الذي هو حقيقة القرض وإمضاء الشارع هذه المعاوضة هو حصول الملك بنفس العقد إذا كان القرض بالعقد لا بالمعاطاة، ولكن الاجماع قيده بالقبض.
وأما شرطية التصرف لحصول الملك فلا دليل عليه، بل الدليل على عدمه، وهو ما ذكرنا من حصول السبب التام قبله.
وأما ما يقال في وجه عدم كون التصرف شرطا له، من أن التصرف موقوف على الملك، فكيف يمكن أن يكون شرطا لحصوله.
ففيه: أن تقدم الشرط على المشروط رتبي وليس زمانيا، فيمكن أن يوجدا في زمان واحد، بل لابد أن يكون كذلك، فلا مانع من أن يكون التصرف شرطا لحصول الملك، ومع ذلك يكون وجودهما في زمان واحد.
وقد شرحنا ذلك في باب الترتب في الاصول ٢ وفي الفسخ الفعلي إذا كان له (١) جواهر الكلام ج ٢٥ ص ٢٣. (٢) منتهى الاصول ج ١ ص ٣٣٤.