المعاوضة، فلا تقع صحيحة فتبطل المسمى، وأما أصل الضمان فثابت بمقتضى إقدامهما، فينصرف إلى الضمان الواقعي.
وفيه: أنه لا دليل على ثبوت أصل الضمان - بعد نفي الشارع المسمى - كي يقال بانصرافه إلى الضمان الواقعي وصرف دخولهما في المعاملة على أن يكون تصرف المستأجر بالضمان لا يكون دليلا على إثبات أصل الضمان بعد بطلان المسمى، بل كما أن إثبات ضمان المسمى يحتاج إلى دليل، كذلك إثبات أصل الضمان أيضا يحتاج إلى الدليل الذي يدل عليه.
نعم يمكن أن يقال: إن إقدام المالك على عدم الضمان وتلف منافعه مجانا وبلا عوض يوجب عدم الضمان، وكذلك لو أقدم على عمل مجانا وبلا عوض يوجب عدم الضمان، لانه بنفسه هتك احترام ماله، فقاعدة الاقدام حاكمة على قاعدة الاحترام إذا كان الاقدام على العمل والاذن في استيفاء المنافع مجانا وبلا عوض.
وأما كون صرف الدخول بالضمان في معاملة على كون عمله أو التصرف في منافع ملكه موجبا للضمان، فهذا يحتاج إلى الدليل، من مثل " احترام مال المسلم " وقاعدة " وعلى اليد ما أخذت حتى تؤديه " وقاعدة الاتلاف وأنه " من أتلف مال الغير فهو له ضامن " وأمثال ذلك من أدلة الضمان، أو يكون عمله أو الاذن في استيفاء منافع ماله داخلا تحت أحد عناوين المعاملات التي فيها ضمان المسمى مع إمضاء الشارع لها.
وإلا فصرف كون الدخول في عمل مع تراضيهما بالضمان مع عدم المذكورات موجبا للضمان الواقعي من المثل أو القيمة مشكل جدا.
وأما كون الضمان في المعاملات الفاسدة من قبيل الشروط الضمنية التي بناء المتعاملين على أخذ عوض ما يفعل أو يعطي للطرف، فلا صغرى له ولا كبرى.
أما لاصغري له، فلان بناء المتعاملين وإن كان على أخذ العوض، ولكن بناءهم على أخذ عوض خاص الذي هو المسمى، لا العوض الواقعي من المثل أو القيمة.