تؤديه " ١ وحيث أن يد القابض بالعقد الفاسد ليست يد أمانة لا من قبل المالك كي تكون أمانة مالكية، ولا من قبل الله كي تكون أمانة شرعية، تكون غير مأذونة، وهي إما غصب موضوعا أو حكما.
فما ذكره ابن ادريس قدس سره من أن المقبوض بالعقد الفاسد يجري مجرى الغصب عند المحصلين ٢. لا يخلو من وجه.
وقد فصلنا الكلام في شرح هاتين القاعدتين - قاعدة " كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " ٣ وقاعدة " وعلى اليد ما أخذت " ٤ في الاجزاء السابقة من هذا الكتاب.
وإجماله فيما نحن فيه: أنه لاشك في أن المستأجر بعد ما قبض العين المستأجرة واستوفى منفعتها - كما إذا سكن الدار مثلا بالاجارة الفاسدة - فليست يده على الدار يد أمانة مالكية ولاشرعية، بل يد ضمان.
لا يقال: إذا كان المؤجر جاهلا بفساد الاجارة، فيعطي ماله للمستأجر باعتبار أن له الحق أن ينتفع بمنافع تلك العين المستأجرة، فيعطيها بأن تكون أمانة عنده إلى أن يستوفى من تلك العين جميع المنافع التي ملكها بالاجارة، فيد المستأجر ليست يدا عادية حتى يكون فيها الضمان، بل ولاغير مأذونة، لان المالك أعطاه وأذن بأن يكون في يده، غاية الامر أن العقد فاسد لجهة من الجهات من فقد شرط أو جزء، أو وجود مانع في العقد أو في المتعاقدين أو في العوضين.
هذا بالنسبة إلى نفس العين.
فإنه يقال: إن المؤجر وإن كان أعطاه بهذا الاعتقاد وأذن في الانتفاع به، ولكن أذنه للمستحق للاخذ والانتفاع، فمن هو مأذون وهو المالك لم يعط، ومن أعطى ليس بمأذون، فتكون يده يد ضمان.
وبعبارة أخرى: ما تعلق به الاذن هو العين التي (١) تقدم ص ٧٨، هامش ٣. (٢) " السرائر " ج ٢ ص ٢٨٥. (٣) راجع ج ٢ من هذا الكتاب.
(٤) راجع ج ٤، من هذا الكتاب.