نكته ظريفى كه در اين بيان آشكار است، اشاره دكتر حسينى به تفاوت مبانى و اصول پذيرفته شده اسلام و حقوق غرب سكولار است كه سبب عدم هم زبانى و تفاهم در اين زمينه شده است. اين مبانى و اصول ريشه در سياست جنايى اسلام و غرب دارد كه نيازمند بررسى و تبيين شايسته است تا امكان داورى منصفانه براى گزينش و گرايش به قول صحيح فراهم شود. در اين مقاله درصدد چنين تبيينى نيستيم.

دكتر حسينى، ضمن رد اجمالى استدلال اين دسته از حقوق دانان به نقد «مبنايى» تر سياست جنايى جمهورى اسلامى ايران در مورد گزينش ملاك دوگانه در جرم انگارى و مجازات اشاره مى‌كند و باب جديدى از انتقاد به اين قاعده فقهى را چنين مى‌گشايد:

مبدأ و منشأ اين دو زبانى در قوانين ما عبارت است از قول مشهور بين فقها به اينكه هرمعصيتى اعم از فعل حرام وترك واجب چنانچه فاقد مجازات مصرح و معين در شرع باشد مستوجب تعزير است [چيزى كه با عنوان قاعده التعزير في كل معصية مطرح مى‌شود[. بر اين مبنا قانونگذار در ماده ٢١٤ قانون آيين دادرسى كيفرى، قاضى را مكلف ساخته است در مواردى كه در قوانين مدونه راجع به عملى كه موضوع دعواست، بيانى نيامده و جرم انگارى صورت نگرفته اما با استناد به منابع يا فتاواى معتبر فقهى عمل حرام مى‌باشد، حكم به مجازات تعزيرى صادر كند.متن ماده ٦٣٨ قانون مجازات اسلامى كاملاً صريح در اين معنا است: «هركس علناً در انظار و اماكن عمومى و معابر تظاهر به عمل حرامى نمايد علاوه بر كيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا ٧٤ ضربه شلاق محكوم مى‌گردد.

منطوق اين ماده اين است كه هر عمل حرامى كيفر دارد و تظاهر به آن مجازات ديگرى را ايجاب مى‌كند. (١٨)

(١٨) همان، ص٦٤٩.