دو را دارد، يا ضمان ابتدا بر عهده فريب خورده است و در صورت پرداخت خسارت به مالك مى‌تواند از فريب دهنده بگيرد؟ مشهور فقها اين است كه مالك حق رجوع به هريك از آن دو را دارد، لكن در صورت رجوع به فريب خورده، وى مى‌تواند به فريب دهنده مراجعه كند، به خلاف عكس آن. (٢٥)

صاحب جواهر در اين باره گفته است:

اگر طعامى را غصب و با آن مالك طعام را اطعام كند؛ مثلاً بگويد: اين غذا مال من است، بخوريد، يا آن را جلو مالك (به عنوان پذيرايى از مهمان) بگذارد، يا به هر طريق ديگرى كه فريب دادن در ضمن آن تحقق يابد، در صورت جهل فرد به اين كه خودش مالك طعام است، غاصب بدون شك ضامن است. درست است كه مالك در اتلاف (خوردن) يا در قبول مال از غاصب مباشرت داشته، لكن تسليم مال از طرف غاصب به وى تسليم تامّى نيست، بدين معنا كه مالك بتواند تصرّف تامّى ـ همانند تصرف مالكان در املاك خود ـ داشته باشد. به عبارت ديگر، تصرف مالك در آن به عنوان مال خود نبوده، بلكه به عنوان مال ديگرى بوده كه اجازه تصرف در آن به وى داده شده و چنين تسليمى رافع عنوان غصبيّت نيست، پس ضمان هم به سبب بقاى عنوان غصب، باقى است.

همين حكم در جايى كه مال غصبى را نزد مالك به وديعه يا رهن بگذارد نيز جارى است؛ چون با تسليم مال در اين صور، ذمّه غاصب برى نمى‌شود. در صورتى ذمّه غاصب برى مى‌شود كه تصرف مالك در مال غصب شده، به عنوان مال خود باشد و در فرض‌هاى مذكور اگر شك در پرداخت مال مورد غصب به مالك داشته باشيم، باز ضمان باقى است.

(٢٥) شرايع الاسلام، ج٣، ص ٢٤٢؛ تحرير الاحكام، ج٤، ص ٥٣٧؛ الدروس الشرعيه، ج٣، ص ١٠٧؛ الروضة البهيه، ج٧، ص ٥٤و٥٥.