لا يقدم على شرائه أصلا و لا يعد الأول ضررا بخلاف الثاني فإنه يعد ضررا و ان من يصرف مالا كثيرا في الأعراس و الضيافات بالطوع و الرغبة لو تلف منه درهم بضياع أو سرقة يعد ذلك ضررا و ليس ذلك الا لتفاوت المقامات في فوات المال و تفوية و ليستدل العبرة في الضرر بقلة مقدار المال الفائت و كثرته فجوابه ان هذا ضرر قد تسبب هو له و أقدم عليه فلا رفع عنه الضمان و امّا ما ذكره من الطرف الأخر للتردد و هو ان الموجود بأكثر من ثمن المثل كالمعدوم كالرغبة في الكفارة و الهدى فيدفعه ان إلحاق ذلك بل المعدوم يحتاج الى دليل و ليس هذا من قبيل الأفراد النادرة للمطلقات حتى تنصرف الى ما عداه و اجراء حكم الرغبة و الهدى عليه قياس لا نقول به بثبوت الحكم فيهما بالدليل بخلافه و امّا ما ذكره من انه يمكن معاندة البائع و طلب أضعاف و القيمة هو ضرر فيدفعه مع كونه أخص من المدعى إذ قد يكون الداعي لطلب البائع زيادة القيمة لغرض معتبر عند العقلاء ما عرفت من انه ضرر قد تسبب هو له و أقدم عليه هذا و قد يقال في هذه الصّورة بعدم وجوب الشراء فيدفع القيمة استنادا الى ان دليل الحكم بوجوب المثل في المثلي انما هو الإجماع دون آية الاعتداء لعدم ظهورها حتى يجرى حكمها فيصوره عدم وجود المثل الا عند من يبذله بأعلى من ثمن مثله كما هو مفروض المقام و لا إجماع هنا لمكان الخلاف و لم يثبت قبل هذا اشتغال ذمته بالمثل حتى يستصحب في مورد الشك و (حينئذ) يقال ان تكليفه بالشراء بما يطلبه البائع من الزائد على ثمن المثل مستلزم للضرر على الغاصب و هذا مما لا يكلف به ثم ان ذلك القائل بين الفرق بين هذا الضرر و الضرر في الصّورة الاولى و هي ما لو كانت الزيادة بسبب ارتفاع القيمة السوقية على الوجه الذي بيناه ثم قال انه لو وقع الشك في ذلك من جهة الخلاف و عدم ظهور الأدلة في شيء من الطرفين فمقتضى الأصل براءة ذمته من وجوب الشراء و أيّد ما ذكره بأنه لا يجب تحصيل المثل لو وجد في خارج البلد فان ذلك يدل على ان التكليف انما هو بحسب المتعارف و أنت خبير بأنه لو كان المثل موجودا في حال التلف ثم طرء التعذر الا عند من يبيعه بأزيد من ثمن المثل جرى استصحاب بقائه في ذمته من دون اشكال و ان ما ذكره أخيرا من ان المرجع هو أصل البراءة عند الشك ممنوع لتحقق الاشتغال بحق الغير و لا يحصل الفراغ الا برضا المالك فيلزمه إرضاؤه بأي وجه كان و قد اعترف القائل عند تأسيس الأصل بذلك و قد لا يرضى المالك الا بالمثل و مع رضاه بالقيمة فلا كلام و هو ظاهر السّادس لو تعذر المثل في المثلي

[السادس في حكم ما لو تعذر المثل]

قوله لو تعذر المثل في المثلي فمقتضى القاعدة وجوب دفع القيمة مع مطالبة المالك

اعلم ان الكلام هنا يقع من جهتين إحديهما في الحكم الوضعي بمعنى ان حق المالك (حينئذ) ينقلب من المثل إلى القيمة و الأخرى في الحكم التكليفي بمعنى ان دفع الحق الذي هو القيمة (حينئذ) واجب و لازم هذا انه يصير (حينئذ) فاسقا عند التأخير لو كانت العين مقبوضة بالبيع الفاسد و لم يكن تلفها بما يوجب الفسق لو لا قبض المبيع بالبيع الفاسد و تبطل صلوته مثلا لو أخر على القول بأنّ الأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضده فيما ذكروا فيما لو كانت مغضوبة أمّا الثانية فلا ريب و لا إشكال في ان الحكم فيها هو الوجوب و ان التأخير محرم فلو أخر عصى الا ان يرضى المالك به و ان الغصب ليس مثل الدين من جهة ان دفع الدين غير واجب ما لم يطالب المستحق و انما يتحقق الوجوب عند مطالبته بلسان المقال أو بلسان الحال كما قالوا في وجوب أداء الزكاة إلى الفقراء فورا و كون التأخير معصية من جهة ان مستحقيها مطالبون بها بلسان الحال حيث انهم محتاجون إليها و اما المغصوب فالغاصب مأمور برده ابتداء فيجب عليه رد عينه مع بقائها ثم رد مثله ان كان مثليا و رد قيمته ان كان قيميا أو تعذر المثل و اما المقبوض بالبيع الفاسد فان قلنا بحرمة التصرف فيه كما قال (المصنف) (رحمه الله) انها تلوح من مجمع الفائدة كان إمساكه حراما بكونه نوعا من التصرف و ان قلنا بعدم حرمة التصرف فيه كما قاله في السرائر من كونه في حكم المغصوب إلا في ارتفاع الإثم عن إمساكه لم يجب رده الا بعد المطالبة فهو يفارق المغصوب على قول دون أخر فقد تحصّل مما قدمناه ان الغاصب مأمور بتفريغ ذمته سواء طالب المالك أم لا من دون فرق بين بقاء العين المغصوبة و عدمه و وجود المثل و عدمه المقتضى للانتقال إلى القيمة فيلزمه أداء الحق على حسب المراتب فيلزمه المبادرة إلى أداء ما هو الأقرب فالأقرب بخلاف المديون فإنه إن طالب الدائن وجب الفور بالأداء و الا فلا و الفرق ان الغاصب ظالم اشتغلت ذمته بحق المظلوم فيجب عليه رفع ظلمه عنه بخلاف المديون فإنه ليس ظالما إلا إذا امتنع من الأداء مع المطالبة و القدرة و امّا الاولى اعنى انقلاب حق المالك من المثل إلى القيمة بعد تعذر المثل فلا اشكال فيه في الجملة و لو مع مطالبة المالك و عدم وجود المثل أصلا فإنه و ان كان مخالفا للأصل من جهة ان مقتضاه عدم سقوط حقه من الأصل بالتعذر كما لا يسقط الدين بتعذره إذا كان مثليا الا انه يدل عليه وجوه أحدها الإجماع فإنه و ان لم نجد من صرح به الا انه يظهر من ارسالهم لذلك إرسال المسلمات و ثانيها ان منع المالك ظلم و ثالثها قوله (تعالى) فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ و قد بينهما (المصنف) (رحمه الله) ثم ان الانتقال فيها من المثل إلى القيمة انّما هو في حال الدفع سواء عصى بالتأخير أم دفعها في حال تعذر المثل ابتداء و على تقديرين يلزم قيمة يوم الدّفع و التعبير بحال المطالبة كناية عن حال الدفع نظرا الى كون الغالب اقترانه بالدفع و الا فمجرد المطالبة لا دخل لها في الانتقال من المثل إلى القيمة و تقييد (المصنف) (رحمه الله) بقوله مع مطالبة المالك ان كان لتقييد الحكم التكليفي الذي هو الوجوب حتى لا يحرم التأخير عند عدم مطالبته المالك فقد عرفت مما ذكرنا انه غير صحيح بالنسبة إلى المغصوب و كذا بالنسبة إلى المقبوض بالبيع الفاسد على القول بحرمة إمساكه و ان كان صحيحا على القول بعدم حرمة إمساكه كما هو الظاهر إذ لا دليل عليها و الفرق بينه و بين المغصوب واضح لكون المكلف ظالما بالثاني دون الأول لأنه قبضه باذن من المالك و طيب نفسه غاية ما هناك انه قبضه بعنوان التمليك فلم يحصل من جهة فساد سببه الذي هو البيع فلا يكون ظالما في قبضه و لا في إمساكه الا ان يعلم ان المالك يكره بقائه عنده بعد علمه بفساد البيع و ان كان لتقييد الحكم الوضعي الذي هو الانتقال إلى القيمة المدلول عليه في كلامه بدفع القيمة فهو صحيح و إذ قد عرفت ذلك نقول انه ذكر بعض من تأخر ان الفقهاء (رضي الله عنه) عبروا بوجوب القيمة عند تعذر المثل و ظاهره ان مجرد تعذر المثل يوجب تحقق الوجوب الذي هو من الأحكام التكليفية و ان لازم