الإنشاء فنقول انه لو كان صفة لمجموع العقد كانت العربيّة مثلا ايضا (كذلك) فإذا قيل ان بقاء الموجب حال القبول على صفة صحّة الإنشاء لازم قلنا ان عربيّة قبول الإيجاب الإيجاب العربي لازمة و كذا العكس ضرورة ان من يشترط العربيّة فإنّما يعتبرها في جميع العقد المؤلف من الإيجاب و القبول دون شيء منهما وحدة أو العقد في الجملة إذ لم يقل بهما أحد

[في أحكام المقبوض بالعقد الفاسد]

قوله لو قبض ما اتباعه بالعقد الفاسد لم يملكه و كان مضمونا عليه امّا عدم الملك فلانه مقتضى فرض الفساد

اعلم ان هذا الحكم اعنى عدم تحقق الملك للمقبوض بالعقد الفاسد قد نفى صاحب (الجواهر) (رحمه الله) عنه الخلاف و استدل عليه بالإجماع بقسميه و بالأصل بعد فرض بطلان السّبب الذي أريد به الانتقال و فرض عدم ارادة غيره من أسباب الملك حتى المعاطاة بناء على انّها منها ضرورة ظهور حال تعرضهما للعقد في إرادة الملك المترتب عليه و ان كان قدر منهما التقابض الا انه على كونه من مقتضيات ما أوقعاه من العقد و اثاره لا انّه إنشاء مستقل قصدا ترتب الأثر عليه انتهى و (المصنف) (قدس سرّه) أشار الى مستند الحكم المذكور بقوله فلانه مقتضى فرض الفساد و لم يتعرض للأصل و عدم ارادة غير العقد الواقع من أسباب الملك لوضوحه لان معنى كونه مقبوضا بالبيع الفاسد ان السبب انّما هو ما حكم بفساده ثمّ ان صاحب (الجواهر) (رحمه الله) في هذا المقام جعل إطلاقهم عدم الملك للمقبوض بالبيع الفاسد مع حصول التقابض المحصّل للمعاطاة في ضمنه دليلا على فساد المعاطاة عندهم قال بعد العبارة المذكورة بدون فصل نعم لو علم منهما و لو بالقرائن بعد ذكرهما العقد عدم إرادتهما ذلك بل قصد الإنشاء بتقابضهما و أرادا حصول الملك أو الإباحة جرى عليه (حينئذ) حكم المعاطاة و كان خارجا عما نحن فيه و بذلك ظهر الفرق بين البيع الفاسد و المعاطاة لكن قد عرفت سابقا ان قصد التملك العقدي غير مشخص مع فرض تحقق البيع بالمعاطاة التي منها الصّيغة الملحونة مثلا على انّ الأصحاب قد أطلقوا عدم الملك به و ان لم يكن قصد الا على البيعية فهذا شاهد على عدم صحّة بيع المعاطاة عندهم و من هنا يتجه إطلاقهم عدم الملك انتهى و أنت خبير بأنّ المعاطاة لو كانت عبارة عن مطلق التقابض و لو كان حاصلا مع الصيغة الملحونة و نحوها من افراد العقد الفاسد كما يراه المحقق و الشهيد الثّانيان (قدس سرّهما) كان لدلالة إطلاقهم عدم الملك في المقبوض بالبيع الفاسد على عدم صحة المعاطاة وجه من حيث انّها لو كانت صحيحة كانت مملكة فيحصل الملك بها و لم يكن لإطلاق القول بعدم الملك وجه و لكن الّذي يعلم من كلماتهم قطعا هو ان المعاطاة عبارة عن التقابض الذي ينشأ به البيع اما عند فقد العقد رأسا أو عند علم المتبايعين لفساده و انشائهم البيع بالتعاطي من رأس و امّا عند وجود العقد الصّحيح لكن مع أعراض العاقد عنه و إنشائه البيع بالتعاطي فإن قلت ان كان الاعراض بعد استكمال العقد إيجابا و قبولا بالشرائط المقررة في الشرع لم يكن ذلك الاعراض مفيدا و كان السّبب هو العقد دون المعاطاة لعدم ترتب الأثر عليها بعد صيرورة المال ملكا للمشتري القابض و يحكم بلزوم البيع (حينئذ) لكونه حاصلا بالعقد المفيد لذلك و ان كان قبله صار العقد فاسدا بعدم استكماله و الرّجوع في أثنائه فلا وجه لجعله قسما ثالثا قلت انما يصحّ تصويره فيما لو كان صحّة العقد موقوفة على القبض كما في الصّرف و قد وقع العقد فاعرض العاقد عن عقده (حينئذ) فأنشأ البيع بالإقباض فإن هذا يصير قسما ثالثا في المفروض دون غيره و لا ريب ان القصد في الأفعال المحتملة للوقوع على وجهين أو وجوه أسبابا كانت في الشرع أم لا من جملة المميزات التي يترتب عليها الآثار بل تدور مداره الا ترى الى ضرب اليتيم بقصد التأديب أو الإيذاء و ان إقباض الدراهم و الدنانير محتمل لوجوه كأداء الدين أو إقباض ثمن المبيع بالفعل فلو باع الأثمان بالأثمان ثم بدا له في البيع فقصد بإقباضه أداء دين لصاحبه عليه أو إقراضه أو غير ذلك كانت العبرة بقصده و لا مجال لإنكار ذلك فقد تحصل لك بعد ما ذكرنا من البيان ان إطلاقهم القول بعدم صيرورة المقبوض بالبيع الفاسد ملكا لا يدل على انهم لا يرونها مملكة لأن الدلالة على ذلك انما تتحقق بعد كون المعاطاة عبارة عن مطلق التقابض حتى تحصل في ضمن البيع الفاسد ايضا و قد عرفت منعه

[الأول الضمان]

قوله (رحمه الله) و اما الضمان بمعنى كون تلفه عليه و هو أحد الأمور المتفرعة على القبض بالعقد الفاسد فهو المعروف و ادعى الشيخ (قدس سرّه) في باب الرّهن و في موضع من البيع الإجماع عليه صريحا و تبعه في ذلك فقيه عصره في شرح (القواعد)

و اعتمد بعض من تأخر في حكاية الإجماع على ضمان المقبوض بالبيع الفاسد على ما عن (الخلاف) من انه إذا اشترى جارية بيعا فاسدا فوطئها فإنّه لا يملكها و وجب عليه ردّها و عليه ان كانت بكرا عشر قيمتها و نصف العشر ان كانت ثيّبا بإجماع الفرقة و اخبارهم قال ان مورد كلامه و ان كان خاصا الا ان من المعلوم ان سبب الحكم بالضمان انما هو كون البيع فاسدا و لا خصوصية للمورد و على ما عن كره من ان البيع الفاسد لا يفيد ملكيّة المشتري للمعقود عليه سواء فسد من أصله أو باقتران شرط فاسد أو بسبب أخر و لو قبضه لم يملكه بالقبض و لو تصرف فيه لم ينفذ تصرفه فيه عند علمائنا اجمع انتهى و لكنك خبير بان هاتين العبارتين ليستا صريحتين في الضمان فإنهما إنما تدلان عليه بعد دعوى استلزام عدم الملك وجوب الرد كما في الاولى و عدم الملك بالقبض مع عدم نفوذ التصرّف للضمان ثمّ ان صاحب (الجواهر) (رحمه الله) قد نفى وجدان الخلاف و ادعى عليه الإجماع بقسميه و استدل عليه مضافا الى ما يذكره (المصنف) (رحمه الله) بعموم تسلط الناس على أموالهم التي في أيدي غيرهم سواء كانت موجودة أو تالفة و أورد عليه بعض من تأخر بان مؤدّى قوله (عليه السلام) الناس مسلطون على أموالهم ليس الا ان لهم ان يتصرفوا في أموالهم بما شاؤوا من الوجوه التي قررها (الشارع) و جعلها أسبابا في النقل الى غيرهم أو استيفائها من غيرهم و من المعلوم ان اضافة الأموال إليهم تقتضي وجود أموال مضافة إليهم و قد جعل (الشارع) لهم التسلّط في هذا الموضوع الموجود فعند انتفائه ينتفي الحكم و ينتفي وجه التسلّط الذي قرره (الشارع) و قد بين بهذا الحديث الإشارة الى ذلك فيكون ضمان التالف غير مبين به فهو من الوجوه الجعلية الخارجة عن مجعولات (الشارع) المشار إليها و لكن يمكن منع ذلك بدعوى انه لم يخرج بالتلف عن ملك المالك الأوّل و التسلّط على كل شيء إنما يصير بحسب حاله فالتسلط على التالف عبارة عن التسلط عن أخذ بدله فتدبر ثمّ ان الشّهيد (قدس سرّه) في غاية المراد حكى الخلاف