فعلى الإباحة له ردّ الباقي و أخذ ما قابله لانه ماله و النّاس مسلّطون على أموالهم و على الملك ليس له ذلك لما ذكره (المصنف) (رحمه الله) من ان الأصل هو اللّزوم و المتيقن خروجه عن تحته انّما هو صورة إمكان رد العينين على وجه الكمال

تنبيهان

الأوّل

ان مقتضى ما عرفت من كون تلف احدى العينين ملزما هو ان لا يكون لصاحب العين الموجودة أيضا الرّجوع إليها و هو ظاهر و حكم صاحب المستند (رحمه الله) بان لصاحب العين الموجودة الرّجوع إليها و فصل في شأن صاحب العين التالفة بعد ذلك قار (رحمه الله) و لو تلفت إحديهما خاصة فلا يجوز الرّجوع لصاحب التالفة و هل له ردّ الموجودة بلا مطالبة شيء لو أراده لمصلحة و امتنع صاحبها (الظاهر) نعم لأصالة عدم اللّزوم و لصاحب الموجودة الرّجوع إليها لذلك ايضا على الأقوى ثمّ الأخر يرجع الى قيمة التالفة أو مثلها كذا قالوا و هو بإطلاقه مشكل بل الموافق للقواعد ان (يقال) لو كان التلف لا من جهة صاحب الموجودة فلا يرجع إليه بشيء لأصل البراءة و عدم دليل على الاشتغال و ان كان منه فان قصد الرّجوع قبل الإتلاف فعليه المثل أو القيمة إذ كونه مأذونا في الإتلاف انما كان مع عدم قصده الرّجوع فمعه يكون غاصبا فيعمل فيه بقاعدة الغصب و ان لم يقصده قبله فمقتضى الأصول و ان كانت براءة ذمته عن المثل أو القيمة لعدم كونه غاصبا و جواز رجوعه الى عينه للأصل الا ان الإجماع و نفى الضّرر يمنعان عن الأمرين معا فلا بد من أحدهما و لكن تعيين أحدهما مشكل و تعيين الاشتغال (مطلقا) أو على كون المعاطاة إباحة محضة لقاعدة الغصب كعدم الرّجوع على كونها تمليكا لئلا يلزم الجمع بين المالين باطل لمنع صدق الغصب و تسليم جواز الجمع بين المالين إذا اشتغلت ذمته بمثل أحدهما أو قيمته الا ان يعيّن الاشتغال بإثبات جواز الرّجوع بمثل النّاس مسلّطون و على اليد انتهى و يرد عليه أولا ان ما ذكره ممّا لم يقل به أحد و ثانيا ان إطلاق جواز الرّجوع المساوي؟؟؟

على القول بالملك ايضا مما لا وجه له لوقوع التلف (حينئذ) في ملكه فلا يبقى وجه لرجوعه الى صاحبه

الثاني انه لو تلف احدى العوضين أو كلاهما بعد الفسخ و قبل الرّد الى مالكه

فلا (يخلو) اما ان يكون التلف من جانب اللّه أو من قبل من كان عنده أو من قبل الغاصب الأجنبي فعلى الأولين يرجع على من كان عنده بالمثل أو القيمة لصيرورته بالفسخ أمانة شرعيّة و الأصل في الأمانات الشّرعيّة هو الضمان سواء قلنا بأن المعاطاة مفيدة للملك أم قلنا بأنها مفيدة للإباحة و على الأخير فيه وجوه أحدها التخيير بين الرّجوع الى الغاصب و بين الرّجوع الى المغصوب منه و ثانيها الرّجوع الى المغصوب منه لانه قبض عوض التالف فعليه ان يخرج عن عهدته لذلك و ثالثها تعيّن الرّجوع الى الغاصب دون غيره لأنه الذي أتلف المال فيلزمه الخروج عن عهدته لذلك و قد كان يلزمه الخروج عن العهدة لو لم يرجع المالك الأول فيكون بعد الرّجوع (كذلك) و قوى الأخير بعض من تأخر هذا ان أتلف الغاصب المال و اما ان كان موجودا عنده رجع المالك الأول الى من غصب منه لانه يجب عليه رفع الحيلولة بينه و بين ملكه و يحتمل الرّجوع الى الغاصب لانه بمجرّد الفسخ رجع المال الى ملك المالك الأوّل فيرجع الى من وجده عنده و هو الغاصب

قوله و لو كان أحد العوضين دينا في ذمّة أحد المتعاطيين فعلى القول بالملك يملكه من في ذمته فيسقط عنه و (الظاهر) انه في حكم التلف لان الساقط لا يعود و يحتمل العود و هو ضعيف و (الظاهر) ان الحكم (كذلك) على القول بالإباحة

لأن إباحة ما في الذمة إسقاط له سواء كان بعوض كما فيما نحن فيه أم لا و ليعلم ان غرض (المصنف) (رحمه الله) انما هو بيان حال نفس الدين الذي هو في الذمة و امّا انه هل يجوز الرّجوع الى عوضه الموجود الّذي هو بيد الأخر فهو مندرج تحت مسئلة جواز الرّجوع مع تلف أحد العوضين لكنه لما كان لا يجوز الرّجوع الى أحد العوضين من دون رجوع إلى الأخر أو مثله أو قيمته لاستلزامه الجمع بين العوض و المعوض عنه صار هذا الفرض بخصوصه مستثنى عن المسئلة المذكورة لاشتماله على خصوصية مفقودة في سائر فروض المسئلة و جزئياتها ثمّ انه أورد عليه بعض من تأخر بالمنع من السّقوط و صيرورته في حكم التلف و استشهد على ذلك بأنّه لو باع الدّين على من في ذمته و اشترط لنفسه الخيار ثم فسخ بخياره الّذي اشترطه لم يكن لأحد ان يدعى ان فسخه بخياره غير مؤثر و مثله خيار المجلس الثابت في البيع و كذا خيار الحيوان و غيره و (حينئذ) نقول انه لو كان قد سقط الدّين ببيعه على من في ذمّته فكيف يعود إلى ذمة من كان عليه لمستحقه فتأثير الفسخ بالخيار دليل على عدم سقوطه ثمّ انا نقول انه لو كان بيع الدّين على من في ذمته سببا للسّقوط لم يتخلف المسبّب عنه في الخيارات فتخلفه عنه دليل على عدم كونه سببا للسّقوط فلا نحكم به هنا ايضا بل نحكم بعدمه و يؤيده انا لم نجد من حكم بما حكم (رحمه الله) به من السّقوط فيما نحن فيه و وجّه بعض المعاصرين السقوط بوجه أخر و لكنّه عقبه بالمنع منه و بنى على نحو كونه ثمنا في العقد مع ثبوت الخيار قال و لو كان أحد العوضين دينا في ذمة أحدهما (فالظاهر) ان مرجعه الى الوفاء و لو بغير الجنس فلا سبيل له الى الرّجوع به و لو قصد كونه ثمنا عنه فإنه غير قادح في صدق الوفاء على (الظاهر) و في (الدروس) و يشبهها اقتضاء المدين العوض عن النقد أو عن عوض أخر فإن ساعره فذلك و إلا فله سعر يوم القبض و لا يحتاج الى عقد و ليس لهما الرّجوع بعد التراضي و ربما يجعل من المعاطاة و انه على القول بالملك يملكه من في ذمته فيسقط عنه أو انه يسقط عنه بدون ملك و يكون بحكم التلف لان الساقط لا يعود مع احتمال العود ضعيفا و كذا على القول بالإباحة الّا ان المانع لذلك (حينئذ) مستظهر بل قد يكون على نحو كونه ثمنا في العقد مع ثبوت الخيار فيه و انّه انّما يسقط عنه مع إتلاف العوض على القول بالإباحة (فتأمل) جيد انتهى كلامه و لكنك خبير بأن الحقّ ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) بعد ما افاده سابقا من كون متعلق جواز الرّجوع هو إمكان تراد العينين بخلاف جواز الفسخ بالخيار فان متعلقة نفس العقد و (حينئذ) فالفرق بين المقامين بين و لا يتجه النقض بالعقد المشتمل على الخيار فان العود الى الدين الذي هو في ذمة المشترى من باب الرّجوع الى المثل بعد الفسخ و وجدان العين تالفة لا من جهة بقاء الدّين و عدم سقوطه فتدبر

قوله (رحمه الله) و لو نقل العينين أو إحديهما بعقد لازم فهو كالتلف

و حكى التصريح به عن كثير منهم بل ربما استظهر من بعضهم الإجماع عليه

قوله (رحمه الله) و لو عادت