سلطنة المالك للعين الموجودة و ملكه لها ثمّ اعترض (رحمه الله) عليه بان أصالة بقاء سلطنة المالك معارضة بأصالة برأيه ذمّته عن مثل التالف أو قيمته إذ لو رجع الى ماله لزمه أداء مثل ما أتلفه أو قيمته و لا يجوز له أخذ ماله الباقي مجانا لانه جمع بين العوضين و موجب للضّرر على صاحبه و أكل للمال بالباطل عرفا لان هذه الإباحة معاوضة لا مجانية فلا سبيل له الى الرّجوع فيه و ان كان ماله الا انه مسلوب المنفعة بالنّسبة اليه على نحو العارية اللازمة و شبهها بل ربما قيل بان الرّجوع به مناف لمقتضى المعاوضة فإن مقتضاها ضمانه عليه بالعوض المسمّى ثمّ استشعر اعتراضا بأن أصالة البراءة ترتفع بعموم قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتّى تؤدى و هو دليل اجتهادي فيقيد ان من تلف بيده العين التالفة يلزمه أداؤها بمعنى أداء عوضها و الخروج عن عهدتها بالمثل أو القيمة فأجاب بأن اليد تلحظ بالنظر الى أربعة أحوال ما قبل تلف العين و ما بعده إذا كان مالك العين الموجودة بانيا على إمضاء المعاطاة و ما بعده إذا كان غير بان على الرّجوع و لو من جهة عدم الالتفات و ما بعده إذا أراد الرّجوع و اليد في الأحوال الثلاثة الأوّل ليست يد ضمان بلا تأمّل و لا إشكال إنما الإشكال في كونها يد ضمان في الرابع و ليس الضمان في هذا الحال من مقتضى اليد و انّما هو من مقتضى ارادة الرّجوع و الا لثبت بدون ارادة الرّجوع لعدم تخلف المعلول عن العلة فافهم ثم انه (رحمه الله) عدل عما أورده على بعض مشايخه الى ما يوافقه فقال انه يمكن ان (يقال) ان أصالة بقاء السّلطنة حاكمة على أصالة عدم الضّمان بالمثل أو القيمة فيكون صاحب العين الموجودة على القول بالإباحة كما هو المفروض مسلّطا على أخذها فيدفع مثل التّالف أو قيمته ثم انه زاد على ذلك فأفاد ان أصالة عدم الضمان منقطعة بالعلم بضمان التالف ببدله في الجملة و الشك انّما هو في تعيين البدل و انّه هنا عبارة عن المسمّى أو عن المثل أو القيمة و لا مجرى للأصل في تعيين الحادث فلا أصل في المقام فتبقى أصالة بقاء السّلطنة سليمة عن المعارض ثمّ انه زاد على ذلك فأفاد انّه لا حاجة الى إحراز بقاء السّلطنة بالأصل بمعنى استصحابها لقيام الدّليل الاجتهادي على ذلك و هو عموم قوله الناس مسلّطون على أموالهم فإنه بنفسه ناهض بإثبات السّلطنة على المال الموجود بأخذه و على المال التّالف بأخذ بدله الحقيقي و هو المثل أو القيمة فيثبت به جواز الرّجوع من الطّرفين هذا و قد أورد على (المصنف) بوجوه أحدها ما أورده بعض من تأخر و هو انهم قد ذكروا انه لو فسخ من له الخيار بخياره و العين باقية في يد أخذها صارت مضمونة حتّى ان ظاهر كلماتهم انه لو أحرقتها صاعقة بعد الفسخ بلا فصل كان ضمانها على من في يده و (حينئذ) نقول ان الدّليل على ذلك هو قاعدة اليد المستفادة من قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتّى تؤديه و الحال انه قبل ذلك لم يكن يده على العين يد ضمان اعنى الضّمان الحقيقي الّذي هو الضّمان بالمثل أو القيمة و ان كان ضمان المعاوضة موجودا فعلم انه لا منافاة بين انتفاء الضّمان سابقا و ثبوته لاحقا و انّه يجرى عموم على اليد بالنّسبة إلى الحال الّذي وجد فيه مورده و مصداقه و ان لم يكن موجودا سابقا فنقول بمثل ذلك فيما نحن فيه ايضا و ان جريان عموم على اليد يختلف بحسب الأحوال فحيث وجد له مورد توجه شموله له و ان لم يكن قبل ذلك موجودا فيتجه على (المصنف) (رحمه الله) المؤاخذة من حيث دعوى القطع بأنّ الضّمان بعد الرّجوع هنا ليس من مقتضى اليد فافهم و ثانيها ما أورده بعض من تأخر أيضا من انه مناف لما ذكره في الردّ على شرح (القواعد) حيث جمع بين عموم على اليد و الإجماع على كون التّلف مملكا و الاستصحاب قال (رحمه الله) هناك و اما كون التّلف مملكا للجانبين فان ثبت بإجماع أو سيرة كما هو (الظاهر) كان كلّ من المالين مضمونا بعوضه فيكون تلفه في يد كلّ منهما من ماله مضمونا بعوضه نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع لأن هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع و بين عموم على اليد و بين أصالة عدم الملك إلا في الزّمان المتيقّن بوقوعه فيه توضيحه ان الإجماع لما دل على عدم ضمانه بمثله أو قيمته حكم بكون التلف من مال ذي اليد رعاية لعموم على اليد فذلك الإجماع مع العموم

المذكور بمنزلة الرّواية الواردة في ان تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه فإذا قدر التلف من مال ذي اليد فلا بد من ان يقدر في أخر أزمنة إمكان تقديره رعاية لأصالة عدم حدوث الملكيّة قبله كما يقدر ملكيّة المبيع للبائع و فسخ البيع من حين التّلف استصحابا لأثر العقد انتهى ثالثها ما أورده بعض المعاصرين على قوله و ليس هذا من مقتضى اليد قطعا فقال انه لا سند للقطع المزبور إذ من المتحمّل كونها يد ضمان ابتداء يعني أول حال تلف احدى العينين قبل ارادة مالكها الرجوع و ان المالك مخيرا بين الرّضا بما عنده عوضا عن المثل أو القيمة و بين ردّه و المطالبة بأحدهما و إنكار ذلك مكابرة انتهى ثمّ انّه ينبغي تحقيق المقام في انّ اليد على العوضين في المعاطاة قبل الرّجوع من أحدهما أو كلاهما هل هي يد ضمان أم لا و كذا بعد الرّجوع فنقول امّا قبل الرّجوع فليست اليد يد ضمان لانحصار أسباب الضمان و ليس هنا شيء منها سوى اليد و اليد الموجودة هنا ليست هي اليد في قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتّى تؤدّى لأن معناه حتّى تؤدّى ما أخذته و أداؤه عبارة عن أداء العين عند إمكان أدائها و أداء المثل أو القيمة عند تعذّرها لكونهما أقرب شيء إلى العين عند تعذّرها بحيث يمكن ان يدعى ان رد كل منهما ردّ العين و امّا بعد الرّجوع فاليد يد ضمان فإذا رجع أحدهما و عين ماله باقية عند صاحبه كان يد صاحبه عليها يد ضمان لأنّها تبقى (حينئذ) عند من في يده أمانة شرعيّة و الأمانة الشرعيّة و ان كان الحقّ فيها انّه لا يجب على من في يده إلا الإعلام بها و انّه لو توقف نقلها الى المالك على مؤنة كانت على مالكها دون من هي في يده لعدم وجوب النقل عليه حتى يجب دفع المؤنة عليه من باب المقدّمة الا أن الأصل في الأمانات الشرعيّة هو الضّمان الا ما خرج بالدّليل من إجماع أو غيره هذا و بقي في المقام صورة لم ينبّه عليها (المصنف) (رحمه الله) و هي ما لو تلف البعض من كلّ من العينين فنقول انّه لا يرجع أحدهما على الأخر بعوض التالف للأصل و غيره و هل له ردّ الباقي و أخذ ما قابله يبنى على القولين من الإباحة و الملك