بعنوان المبايعة كما في البيع الواقع بالإيجاب و القبول اللفظيّين و ثانيها كون الإعطاء بعنوان الإباحة المطلقة بمعنى اباحة جميع التصرّفات حتّى ما هو موقوف على الملك كوطي الجارية و البيع و غيرهما أو إباحة التصرّفات الّتي لا تتوقف على الملك كالأكل و الشّرب و أمثالهما و على التقديرين فالإباحة اما بالعوض بان يعطى أحدهما ماله الأخر بعنوان الإباحة ليبيح الأخر عوضه له و اما بلا عوض بان يعطى أحدهما ماله الأخر بعنوان الإباحة من دون نظر الى إباحة الأخر عوضه له و كذا الأخر و ثالثها ان يكون الإباحة في مقابل الملك بان يعطى ماله بعنوان الإباحة على ان يكون ما يعطيه الأخر ملكا له و رابعها عكس الثالث و خامسها ان يكون التّمليك في مقابل التمليك بان يملك أحدهما ماله الأخر ليملك الأخر ماله أباه و سادسها ان يكون الملك في مقابل الملك بمعنى إعطاء كلّ منهما ماله للآخر ليصير ملكه لكن بدون قصد شيء من العنوانات الّتي يحصل في ضمنها الملك كالبيع و نحوه فيقصد الملك (المطلق) و سابعها ان يكون إعطاء كلّ واحد منهما من دون نظر الى الإباحة و غيرها الثّاني انه يشترط التطابق بين قصدي المتعاطيين فلو فرض ان أحدهما قصد الإباحة و الاستباحة و الأخر قصد التمليك و التملك لم يقع المعاطاة إلا فاسدة و لو شك أحد المتعاطيين في ان صاحبه قصد على نحو قصده حتى يحصل التّطابق أو قصد على غير ذلك النحو كما قلنا انه قصد أحدهما الإباحة و الأخر الملك حتّى ينتفي التّطابق كانت المعاطاة محكوما عليها بالفساد لعدم إحراز الشرط اما لو شك ثالث في ان المتعاطيين أوقعا المعاطاة على وجه صحيح أو فاسد كان اللّازم هو الحكم بوقوعها صحيحة و هو معنى حملها على الصّحة التي هي أعمّ من الإباحة و البيع و نحوهما مع فرض صحّة الجميع و لا طريق الى تشخيص بعضها كما هو واضح ضرورة كون الصّحيح معنى عاما و العام لا يدل على الخاص بخصوصه و لا وجه للالتفات الى احتمال ارادة بعض الوجوه الفاسدة بعد جريان قاعدة حمل فعل المسلم على الصّحيح و لذا قال بعض القائلين بالفساد في المعاطاة المتنازع فيها بجريان حكم الإباحة على ما هو المتداول بين النّاس ممّا يسمّونه بيعا ما لم نعلم منهم إنشاء البيع و الشراء بتقابضهم و الا كان من البيع الفاسد كإنشائه بالمنابذة و نحوها ممّا نهى عنه (الشارع) و ان كان فيه ما لا يخفى على من أحاط خيرا بما ذكرناه إذ من المعلوم استمرار الطريقة و السّيرة على جواز التصرّف مع العلم المزبور و إنكار ذلك مكابرة و استظهر بعضهم من الغنية جواز المعاطاة بالمنابذة و نحوها و ان النّهى عنها انّما هو عن عقد البيع بها خاصة و قال بعض المعاصرين بعد ذكره و لعله (كذلك) و لكن لا يكاد يظهر لي من عبارتها القصد الى هذا المعنى لانه قال و اعتبرنا حصول الإيجاب من البائع و القبول من المشترى تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشترى و الإيجاب من البائع و هو ان يقول بعينه بألف فيقول بعتك فإنّه لا ينعقد بذلك بل لا بد ان يقول المشترى بعد ذلك اشتريت أو قبلت حتّى ينعقد و احترز ايضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة نحو ان يدفع الى البقلي قطعة و يقول أعطني بقلا فيعطيه فان ذلك ليس ببيع و انما هو اباحة للتصرف يدل على ما قلناه الإجماع المشار اليه و ايضا فما اعتبرناه مجمع على صحّة العقد به و ليس على صحته بما عداه دليل و لما ذكرناه نهى النّبي (صلى الله عليه و آله و سلم) عن بيع الملامتة و المنابذة و عن بيع الحصاة على التأويل الأخر و معنى ذلك ان يجعل اللمس للشيء و النبذ له و إلقاء الحصاة بيعا انتهى و قوله على التأويل الأخر في مقابل ما ذكره سابقا بقوله و للجهالة بالمبيع نهى (عليه السلام) عن بيع الحصاة على أحد التأويلين و هو ان يعقد البيع على ما يقع عليه الحصاة انتهى

[الأمر الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود و عدمه]

قوله (رحمه الله) الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود و عدمه

(انتهى) قد (يقال) بورود المعاطاة في الإجارة و سائر العقود عدا النّكاح بل عن بعض من تأخر ورودها فيه ايضا و عن تعليق الإرشاد ان من المعاطاة الإجارة و نحوها بخلاف النكاح و الطّلاق و نحوهما فلا تقع و في عبارة مع صد المذكورة في المتن اعتبار المعاطاة في الإجارة و الهبة عن بعضهم بل عن ظاهر الأصحاب و مثلها عبارة لك مع تنظر في جريانها في الهبة و دعوى إطباق الأصحاب في الإجارة قال (رحمه الله) فيها ذكر بعض الأصحاب ورود المعاطاة في الإجارة و الهبة بأن يأمره بعمل معيّن و يعيّن له عوضا فيستحق الأجر بالعمل و لو كان إجارة فاسدة لم يستحق شيئا مع علمه بالفساد بل لم يجز له العمل و التصرّف في ملك المستأجر مع اطباقهم على جواز ذلك و استحقاق الأجر إنما الكلام في تسميته معاطاة في الإجارة و ذكر في مثال الهبة ما لو وهبه بغير عقد فيجوز للقابض إتلافه و تملكه به و لو كانت هبة فاسدة لم تجز و لا بأس به الا ان في مثال الهبة نظرا من حيث ان الهبة لا تختص بلفظ بل كل لفظ يدل على التمليك بغير عوض كاف فيها كما ذكروه في بابه و جواز التصرّف في المثال المذكور موقوف على وجود لفظ يدل عليها فيكون كافيا في الإيجاب اللهم الا ان يعتبر القبول القولي مع ذلك و لا يحصل في المثال فيتجه ما قاله انتهى و في الجواهر بعد ما ذكر هذا الكلام في تصوير وقوع الهبة بالفعل ما لفظه أو يفرض ان الهبة كانت بالفعل الّذي قصد به ذلك كالمعاطاة فيما نحن فيه ثم قال و ليس المهم ذلك انّما المهم بيان حكم المعاطاة بالصورة الثانية في باقي العقود كالقرض و الرّهن و الضمان و الحوالة و الكفالة و المزارعة و المساقات و الصّلح و الإجارة و الجعالة و الوصيّة و نحوها و بيان فائدة الصّيغة في بعضها مع فرض جريانها فيها كالقرض و الضمان و انها اللّزوم كما في المقام فيجوز الرّجوع فيما كان بالمعاطاة منها قبل حصول ما يقتضي لزومها بناء على مساواتها لمعاطاة البيع ايضا فيما تلزم به بخلاف ما لو كان بالصّيغة أو غيره كلّ ذلك و نحوه غير محرر في كلامهم كما ان النّصوص و غيرها خالية عن ذلك و ليس إلا السّيرة الّتي يمكن دعوى حصولها في الجميع على وجه يلحقها اسم تلك المعاملة القائمة مقامها و حكمها عدا ما كان مختصا بالصّيغة منها كاللّزوم بناء على انحصار دليله في آية أوفوا فيثبت (حينئذ) فيها كلّها بل و في بعض ما هو إيقاع كالشّفعة و الإبراء و فسخ الخيار و نحوها فيكشف بذلك (حينئذ) عدم اعتبار الصّيغة في أصل الصّحة كما في المقام و انما هي للزوم فيما لم يثبت جوازه اما فيه كالقرض ففائدتها انّها دالة عليه صريحا من غير