أوّلاً ـأنّه منقوض ـ كما في جامع المدارك ـ ببيع ما يملك وم لا يملك ، كبيع العبد والحرّ ، وبيع الخلّ والخمر ؛ حيث يحكمون بصحة البيع بالنسبة إلى ما يملك مع عدم التميز (١٨).

فإن كان عدم التميز موجبا للبطلان كان لازم هذا بطلان البيع في مورد النقض أيضا ، مع أنّه لا يمكن الالتزام به .

وثانيـا ـأنّ المقصود من اعتبار التميز إن كان لعدم لزوم الجهالة والغرر ففيه : أنّه لا غرر ولا جهالة مع معلومية المجموع الملحوظ حال المعاملة ؛ إذ المعتبر هو عدم الجهالة والغرر حال المعاملة ، والمفروض أنّه لا غرر ول جهالة مع ملاحظة المجموع ، كما لا يكون غرر في بيع ما يملك وما لا يملك .

وثالثـا ـأنّه بعد الحكم بصحة الأصل وبطلان الزيادة في المثلين يكون المثل الزائد الموجود فيهما خارجا معلوما ومتميزا بنحو الإشاعة كنصفهما ، وهو محكوم بالبطلان ، كما أنّ المثل الآخر الذي هو النصف يكون معلوم ومتميزا كذلك ، وهو محكوم بالصحة ، وتكفي معلوميتهما بنحو الإشاعة لتحقق التمييز .

ورابعـا ـأنّ هذه الإشكالات ـ كإشكال عدم التمييز أو عدم القصد ـ اجتهاد في مقابل النصوص : من الآية الكريمة الدالّة على تخصيص الردّ بالزيادة وجواز حفظ الباقي بعنوان رأس المال : {وإن تبتم فلكم رؤوس أموالكم } ، مع أنّه لو لم تكن المعاملة بالنسبة إلى الأصل صحيحة لا يكون الباقي عنده رأسَ ماله بل هو مال الغير . . ومن موثقة إسحاق بن عمار الدالّة على تخصيص

(١٧)الملحقات ٢ : ٦ ، المسألة ٤ .
(١٨)جامع المدارك ٣ : ٢٣٨و ٢٤٩.