در مقابل اين نظريه، برخى ديگر به دليل اين كه انسان هيچ گونه سلطه‌اى بر اتلاف جان خود ندارد تا حق اسقاط قصاص يا ديه را داشته باشد، قائل به ضمان شده‌اند (٤٦).

٢. اذن شارع به اتلاف

شكى نيست كه با اذن شارع، حرمت تصرف در مال غير و اتلاف آن برداشته مى‌شود؛ زيرا او مالك حقيقى همه اشياست و با اذن او به تصرف يا اتلاف، جايى براى ممانعت صاحب مال باقى نمى‌ماند. (٤٧) اذن شارع، به تصرف يا اتلاف، گاهى ناظر به حكم تكليفى محض است، همانند اذن او به شخص مضطرّ در تصرف مال غير و اتلاف آن. اين اذن شرعى، ضمان را برنمى‌دارد، بلكه فقط حكم تكليفى (حرمت تصرف در مال غير) را بر مى‌دارد. گاهى اذن شارع به تصرف يا اتلاف، هم ناظر به حكم تكليفى و هم به حكم وضعى است، مانند حق مارّه، خوردن طعام از خانه خويشان، تصرف پدر در مال فرزند به مقدار نياز و غير اينها كه در اين موارد اذن شارع هم حكم تكليفى را برداشته است و هم حكم وضعى (ضمان) را. (٤٨) از اين رو، مجرد اذن شارع به تصرف يا اتلاف مال غير (مانند خوردن) مستلزم نفى ضمان نيست، مگر اين كه از دليل اذن يا دليل ديگرى نفى ضمان استفاده شود. صاحب العناوين الفقهيّه در اين باره مى‌گويد:

اذن يا عدم اذن شارع هيچ تلازمى با ضمان و عدم ضمان ندارد. گاهى در

(٤٥) الخلاف، ج٥، ص ١٦٩؛ المبسوط، ج٧، ص ٤٣؛ شرايع الاسلام، ج٤، ص ٢٠٠؛ مسالك الأفهام، ج١٥، ص ٨٨.
(٤٦) مبانى تكملة المنهاج، ج٢، ص ١٦ـ ١٧؛ جواهر الكلام، ج٤٢، ص ٥٣.
(٤٧) ر.ك: جامع المدارك، ج٣، ص ٢٨٨.
(٤٨) مصباح الفقاهه، ج١، ص ٥٠٣.