فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٣٧ - ميراث زوجه از اموال غير منقول (٢) آية اللّه سيد محمود هاشمى شاهرودى
نمىگيرد تا از حق خيار آن ارث ببرد، از طرفى ديگر حق خيار متوقف بر ملكيت نيست. سپس مؤلف دام ظلّه [علامه حلى] در فرع اين مسئله افزود: «اگر مورّث زمين را به شرط خيار خريده بود، نزديكتر به واقع آن است كه زوجه از خيار ارث مىبرد؛ زيرا او حقى در بهاى زمين دارد». احتمال هم دارد كه زوجه از خيار ارث نبرد؛ زيرا او از بهاى زمين ارث نمىبرد مگر پس از فسخ، اگر فسخ هم تعليل شود به ارث او از خيار، دور پيش مىآيد. رأى درستتر همان است كه مؤلف اختيار كرد؛ زيرا منع زوجه از بهاى زمينى كه مورّث خريده بود و فسخ شد مستلزم منع او از چيزى است كه شارع آن را جزء تركه قرار داده است، پس حق خيار او به چيزى تعلق گرفته كه از آن ارث مىبرد. (٣٨)
اما محقق كركى در جامع المقاصد، عبارت علامه را بر عكس اين معنا تفسير كرده و گفته كه در صورت خريد زمين به شرط خيار، ارث بردن زوجه از خيار مشكلتر است؛ زيرا موجب ابطال حق غير؛ يعنى ديگر وارثان خواهد شد:
عبارت: «إلاّ الزوجة غير ذات الولد...» در سخن علامه، استثنا از محذوفى است كه كلمه «موروث» دلالت بر آن دارد. بنابر اين، تقدير سخن علامه چنين است: «خيار، ميراث همه وارثان است و همانند مال بر آنان تقسيم مىشود، مگر زوجه بى فرزند در مورد زمين، او از خيار متعلق به زمين ارث نمىبرد، چه زمين فروخته شده و چه خريدارى شده باشد. اما در اين حكم اشكالى هست و منشأ اشكال اين است كه از طرفى حق خيار خارج از عنوان زمين است و بنابراين زوجه از آن ارث خواهد برد، و از طرفى ديگر اين حق از حقوق متعلق به زمين است و ارث بردن آن تابع ارث زمين خواهد بود، در صورتى كه متبوع (٣٩)منتفى
(٣٨) إيضاح الفوائد، ج١، ص٤٨٧.
(٣٩) عبارت جامع المقاصد چنين است: «و مع انتفاء التابع ينتفي مبتوعه»، اما ظاهراً عكس آن درست باشد. شايد اصل عبارت چنين بوده: «و ينتفي التابع بانتفاء متبوعه» و در كتابت تصحيف شده باشد.م .