و الخروج عن عهدة المال المأخوذ بسبب الأخذ الى ان يرده الى صاحبه و لا يتوهم ان كون الغاية من قبيل الأفعال الاختيارية يقتضي مطلوبيته من المختار كما فيقولك الزم زيدا حتى يوفيك حقك و منه قوله (تعالى) فَإِنْ بَغَتْ إِحْدٰاهُمٰا عَلَى الْأُخْرىٰ فَقٰاتِلُوا الَّتِي تَبْغِي حَتّٰى تَفِيءَ إِلىٰ أَمْرِ اللّٰهِ فيفيد الحديث مطلوبية الرد على هذا الوجه لأنا نقول ما ذكر انما هو بمعونة المقام و الا فمجرد كون الغاية من قبيل الأفعال الاختيارية لا يدلّ على ذلك لأنه أعم و العام لا يدل على الخاص ففيما نحن فيه لم يعلم كون مطلوبية الرّد مقصودة مرادة من هذا الحديث فلا يدلّ عليها لفظ الحديث إلا بالقرينة و بعد ثبوت وجوب الرّد من الخارج و المفروض ان المراد هنا إثبات وجوب الرد به فلا يتم المطلوب فتدبر

قوله و كون العين مضمونة بها لا بشيء أخر في ذمة الغاصب

بالجر عطف على ما قبله من المجرور بعلى اعنى قوله ملك مالك العين

قوله و مجرد عود التمكن لا يوجب عود سلطنة المالك حتى يلزم من بقاء مالكيته على الغرامة الجمع بين العوض و المعوض

يعنى ان مجرد عود تمكن الغاصب من العين عود سلطنة مالكها حتى يلزم من بقاء مالكية مالكها على الغرامة الجمع بين العوض الذي هو الغرامة و المعوض الذي هو سلطنة مالكها

قوله غاية ما في الباب قدرة الغاصب على إعادة السّلطنة الفائتة المبدلة عنها بالغرامة و وجوبها عليه

ليس مراده بالسّلطنة الفائتة خصوص السّلطنة الفائتة في الزّمان السابق حتى يتجه عليه ان ذلك مما لا يمكن إعادته بل مراده جنس السّلطنة و قوله وجوبها بالجر عطف على ما قبله من لفظ الغرامة المجرور بالباء

قوله و لو لم يدفعها لم يكن له مطالبة الغرامة أولا إذ ما لم يتحقق السّلطنة لم يعد الملك الى الغارم فإن الغرامة عوض السّلطنة لا عوض قدرة الغاصب على تحصيلها للمالك فتأمل

هذه الجملة عطف على قوله فان دفع العين و الضمير المنصوب بقوله لم يدفع عائد إلى العين يعنى انه لو لم يدفع الغاصب العين لم يستحق مطالبة الغرامة قبل دفع العين لأن الغرامة بدل عن السّلطنة التي انتزعها الغاصب من لمالك العين و ما لم يتحقق المبدل منه و لم يوجد لم يرتفع ملك مالك العين عن البدل و ليست الغرامة بدلا عن قدرة الغاصب على تحصيل السّلطنة لمالك العين بدفع العين اليه حتى يصحّ ان يقال انه قد تحقق ما أبدلت الغرامة عنه فتخرج الغرامة عن ملكه الى ملك الغارم الذي هو الغاصب و امّا الأمر بالتأمل فهو للإشارة إلى تحقق ما ذكره و تثبيته و دفع توهم ان المقام نظير البيع و ان لكل من البائع و المشترى ان يمتنع من تسليم ماله حتى يتسلم مال الأخر و انهما يتقابضان و وجه اندفاع ذلك التوهم هو ان كلا من الثمن و المثمن عوض عن الأخر و لهذا عرف البيع بالمعاوضة و المبادلة بخلاف ما نحن فيه فان أحدهما عوض و هي الغرامة و الأخر معوض و هي السّلطنة و ما لم يتحقق العوض لم يرتفع للعوض

قوله و لذا لا يباح لغيره بمجرد بذل الغرامة

يعنى ان المالك للعين لو بذل الغرامة وحدها للغاصب بان قال ما أريد منك الغرامة أوردها اليه على وجه البذل و العطية بعد أخذها منه لم يصر مجرد بذلها موجبا لإباحة العين للغاصب و لو كانت الغرامة عوضا عن مطلق سلطنة المالك و قد بذل العوض بعد قبضه أو قبله كان ذلك بمنزلة بذل المعوض عنه و كان من اللازم سقوط سلطنة المطالبة بل اباحة العين للغاصب

قوله و فيه ان العين بنفسها ليست عوضا و لا معوضا

هذا الاعتراض بيان للواقع من عدم كون العين بنفسها عوضا و لا معوضا فلا يتوهم منه انه ينبئ عن تسليم جواز الحبس من كل من صاحبي العين و الغرامة و لما ذكرنا عقب الكلام بقوله و الأقوى هو الأول

قوله و الأقوى هو الأول

الوجه فيه ما بيناه في وجه الأمر بالتأمل المذكور و قد عرفت دفع التوهم في الحاشية السابقة

قوله و اما اشتهر من ان الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال فلم نعرف له مأخذا واضحا

وجدت فيما حرره بعض الفضلاء مما افاده الشيخ الفقيه المحقق موسى بن جعفر الغروي (رحمه الله) في مجلس البحث تقييد هذه القاعدة المشهورة بما إذا كانت المشقة في الغرامة و المؤنة احترازا عما إذا كانت المشقة في الكيفية كما لو كان الرد مشتملا على العسر قال في مسئلة وجوب رد المغصوب الى صاحبه و لو ادى رده الى عسر العسر الذي لا نضايق عنه في الإلزام برد العين هو ما لم يصل الى حد المشقة الغير المتحمّلة عادة فلو وصل الى ذلك الحد فهو فيحكم التعذر بل الظاهر انهم كلما يعبرون بالتعذر مع الإطلاق يريدون به ما يعم هذا النوع من التعسر الذي كاد يكون من التعذر الحقيقي العادي ان قلت لم لا يجوز الإلزام برد العين و ان ادى الى عسر غير متحمل و من أين إلحاق هذا النوع من العسر بالتعذر بل الدليل على الحاقه بالعسر الغير المضايق عن لزومه موجود و هو ما اشتهر عندهم من ان الغاصب يؤخذ بالأشق قلنا المراد بقولهم المذكور انما هو أخذه بالأشق في الغرامة لا في غيرها و المشقة الحاصلة في الرد ليس مما ذكروا فيها الأخذ بالأشق فلو كانت للنقل مثلا مؤنة فهي على الغاصب لما ذكر و هكذا فلا تذهل انتهى

الكلام في شروط المتعاقدين

[من شرائط المتعاقدين البلوغ]

قوله المشهور كما عن (الدروس) و الكفاية بطلان عقد الصّبي

قال في الدروس و نعني بكمال المتعاقدين بلوغهما و عقلهما فعقد الصبي باطل و ان اذن له الولي أو اجازه أو بلغ عشرا على الأشهر انتهى و يدل قوله على الأشهر على ان القول بالصحة و لو في الجملة ليس قولا نادرا و كيف كان فالذي وجدناه من الأقوال نقلا و تحصيلا في مقابل المشهور وجوه أحدها جواز بيعه إذا بلغ عشرا و جعله في التذكرة وجها قال و في وجه لنا و للشافعية جواز الاختيار و في وجه لأبي حنيفة انعقاد بيع المميّز بغير اذن الولي موقوفا على اجازة الولي و في وجه أخر لنا جواز بيعه إذا بلغ عشرا انتهى و نسبه في التحرير إلى رواية حيث قال و في رواية حيث قال و في رواية لنا صحة بيعه إذا بلغ عشر سنين رشيدا انتهى و في جامع المقاصد فلا عبرة بعقد الصبي و ان بلغ عشرا خلافا لبعض الأصحاب انتهى و في (المسالك) عند قول المحقق (رحمه الله) و كذا لو بلغ عشرا عائلا على الأظهر ما لفظه هذا هو الأقوى و قيل بجواز بيعه بالوصفين و هو ضعيف انتهى و في شرح الإرشاد للمحقق الأردبيلي (رحمه الله) قيل بجواز عقده بيعه إذا بلغ عشرا و في المفاتيح و للشيخ قول بجواز بيع الصبي إذا بلغ عشرا عاقلا انتهى و قد وجدنا في المبسوط ما نصه و لا يصح بيع الصبي و شراؤه اذن له الولي أم لم يأذن و روى انه إذا بلغ عشر سنين و كان رشيدا كان جائزا انتهى و في الخلاف ما لفظه لا يصح بيع الصبي و شراؤه سواء اذن له الولي فيه أو لم يأذن و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة ان كان بإذن الولي صحّ و ان كان بغير اذنه وقف على اجازة الولي دليلنا ان البيع و الشّراء حكم شرعي و لا يثبت الا بالشرع و ليس فيه ما يدل على ان بيع الصبي و شرائه صحيح و (أيضا) قوله (صلى الله عليه و آله و سلم) رفع القلم عن ثلاثة عن المجنون حتى يفيق و عن الصبي حتى يبلغ و عن النائم حتى يستيقظ انتهى لعل صاحب المفاتيح عثر عليه فيغيرهما من كتبه و في الرياض بعد حكاية هذا القول عن الشيخ (رحمه الله) ما لفظه