ادّعوا الإجماع من الفقهاء لم يكن أقدم واحد فيهم سوى صاحب المسالك ( ٩١١ ـ ٩٦٥هـ . ق ) والذي تفصله مسافة كبيرة عن الشيخ الطوسي ( ٣٨٥ ـ ٤٦٠هـ . ق ) وليس شخصا قريبا جدا من العصر الفقهي الأوّل حتى يكون كلامه بحكم المؤشّر القوي على وجود هذه النظرية في تلك الحقبة ، إذ قد يكون افتراضه الإجماع ناشئا من عدم احتماله مخالفة الطبقات اللاّحقة من الفقهاء لحكمٍ كان موجودا لدى الطبقة الاُولى ، سيما وأنّهم لم يشيروا إلى رؤية اُخرى هنا ، مما يعزز من احتمال أن يكون الموقف الفقهي القديم متلائما مع ما ذهب إليه الفقهاء اللاّحقون ، وافتراض أنّ الشهيد الثاني قد اعتمد على معطيات لا تتسم كلها بالحسية ليس بالإفتراض البعيد لمن خبر نمط تعامل الفقهاء ـ سيما المتأخرين ـ مع التحقيق التاريخي للفتاوى والأفكار الفقهيّة (٣٢). وهذا التحليل الحدسي ـ لو تم ـ فهو قد يوحي بوجود هذه الفكرة ما قبل الشيخ الطوسي لكن مسألة الاجماع أو الشهرة تبقى غير مؤكّدة .

وثانيــا ـ إنّ الإجماع هنا على تقدير واقعيته محتمل المدركية ، سيما وأنّ الرواية العمدة التي استند اليها الفقهاء في إثبات الحكم فيما بعد كانت مرويّة في كتب الحديث المتقدمة ككتب الصدوق والطوسي ، مما يعني كونها متداولة في الوسط الفقهي تبعا لتداول التراث الحديثي ككل في هذا الوسط الأمر الذي يقوّي من احتمال اعتماد الفقهاء عليها فضلاً عن تصريح بعضهم بذلك مما يعني مدركيّة ( أو لا أقل الإحتمال ) هذا الإجماع وبالتالي سقوطه عن الحجّية .

الوجـه الثاني : إعتماد أدلّة نفي العسر والحرج من جهة أو نفي الضرر من جهة اُخرى ؛ وذلك انّ عدم مقاربة الرجل زوجته مطلقا موجب لوقوعها في الضرّر (٣٣)، ولا أقل من الحرج الشديد ، وتبعا لذلك يتحتّم على الرجل مقاربة

(٣٢)لا نريد هنا نفي هذه النظرية في تلك الحقبة الزمنية ، وإنّما نريد القول بأنّه لا يوجد بأيدينا ما يؤكّدها .
(٣٣)قد يناقش في أصل جريان قاعدة الضرر هنا باعتبار عدم تحقق موضوعها ، إذ الضرر هو النقص في النفس والمال والأطراف ونحوها ، والفقهاء كثيرا ما يتحفظون عن التوسعة أكثر .