أصل الملك، وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة للملك شرعاً، فيتمسّك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل» [١].
وتحقيق المسألة يبتني على أنّ صاحب المال إمّا أن يصرّح بالتمليك، أو لا يصرّح به، وعلى الثاني إمّا أن يصرّح بالإباحة، أو ينثر المال من دون تصريح بالإباحة ولكن شاهد الحال يدلّ على أنّه يبيحه ويعرض عنه.
وحكم المسألة مع التصريح بالتمليك واضح بلا إشكال؛ فإنّ الآخذ يتملّكه.
وكذا يتملّك الآخذ ما انتهبه مع تصريح المالك بالإعطاء هبة أو للتملّك، بأن أباح التملّك، بناءً على كفاية ذلك في التملّك بالأخذ بقصد التملّك بالإباحة، وقصد الآخذ التملّك بأخذه المال.
ولو لم يقصده يأتي الكلام في البحث المعروف بأنّ تملّك المباحات هل يحتاج إلى قصد التملّك أم لا؟
أمّا الحكم مع‌ عدم تصريح المالك بالإباحة ولكن شاهد حاله يدلّ عليه وأنّه أعرض عن المال، فإنّه يبتني على أنّ الإعراض مزيل للملك أم لا، فبناءً على كونه مزيلًا- كما ذهب إليه بعضٌ [٢]- فإن قصد الآخذ تملّك المنتَهب بالأخذ صار مالكاً لما يأخذه، وكذا يصير مالكاً له وإن لم يقصد التملّك، بناءً على عدم احتياجه للقصد.
وأمّا بناءً على أنّ الإعراض لا يزيل الملك- بل يبقى المال المعرض عنه على ملك مالكه الأصلي- فلا يقتضي الإعراض إلّا إباحة التصرّف في المعرض عنه، لا الخروج عن الملك.
نعم، قد يحصل التملّك بالتصرّف المتوقّف على الملك، وهو ما ذهب إليه بعض الفقهاء [٣]، فلا يتملّك الآخذ لما يأخذه حتى لو قصد التملّك.

[١] المسالك ٧: ٣٢.
[٢] المسالك ٣: ٣٥٢. الحدائق ١٩: ٣١١. مفتاح الكرامة ٤: ٤٠٨.
[٣] الإيضاح ٤: ١٢٢. الدروس ٣: ٩١- ٩٢. جوابات‌المسائل الفقهيّة (رسائل المحقّق الكركي) ٢: ٢٨٦. جامع المقاصد ٨: ١٥٢. جواهر الكلام ١٦: ٤٢. مستمسك العروة ١٢: ١٩٧- ٢٠١.