القواعد والفوائد - ط مکتبة المفید - الشهيد الأول - الصفحة ٣٩٠ - فائدة من الذي بيده عقدة ، النكاح الأب والجد ، أم الزوج؟

وهذه الأقسام ذكرها بعض الأصحاب [١] ، والأصح فيها تقديم قول الزوج.

فائدة

الّذي بيده عقدة النكاح عندنا [٢] هو الأب والجد ، ويكون أيضا السيد في مهر أمته ، وليس هو الزوج ، لأن العفو حقيقة في الإسقاط لا التزام ما سقط بالطلاق ، إذ لا يسمى ذلك عفوا. ولأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل ، ولو أريد للزوج لقيل : أو يعفو عما استحق لكم. ولأن المفهوم من قولنا : بيده كذا ، تصرفه ، والزوج لا يتصرف في عقد النكاح إنما كان تصرفه في الوطء ، وإنما يتصرف في العقد الآن الولي.

فإن قلت : الزوج كان بيده عقدة النكاح حال العقد.

قلت : هذا [٣] معارض بالولي فإنه كان له ذلك ، فتهاترا ، وبقيت ولاية الولي الآن وثبوت يده خالية عن المعارض.

ولأن المستند إليهن العفو أولا الرشيدات ، فيجب ذكر غير الرشيدات ليستوفي القسمة. ولأن قوله تعالى (إِلّا أَنْ يَعْفُونَ) [٤] استثناء من الإثبات فيكون نفيا ، وحمله على الولي يقتضي ذلك ، ففيه طرد

[١] انظر : الشيخ الطوسي ـ المبسوط : ٤ ـ ٣٠٠.

[٢] وذهب إليه أيضا مالك بن أنس ، خلافا لأبي حنيفة والشافعي وابن حنبل. انظر : القرافي ـ الفروق : ٣ ـ ١٣٨.

[٣] زيادة من (ح) و (أ).

[٤] البقرة : ٢٣٧.