حيوانا أو ألقى حية على نائم أو من ليس بنائم ولكن لا يقدر على التحرز عنها بقتلها أو فراره عنها فلدغته وأمثال ذلك من النظائر الكثيرة.
ففي جميع هذه الموارد يكون الضمان على السبب لما ذكرنا ولعدم إمكان كون الضمان على المباشر لعدم العهدة في الحيوان أي السبع أو الحية المباشران للاتلاف حتى يكون الضمان عليهما.
وأما ما ذكر في عنوان المسألة في الشرائع بانه لو ألقى صبيا فلعله باعتبار ضمان اليد وان الصبي يقع تحت اليد بخلاف الكبير أو لعل هذا التخصيص بلحاظ عدم قدرة الصبي على الفرار أو الدفاع بخلاف الكبير.
فان كان بلحاظ الوجه الاول فهو واضح البطلان لان الحر لا يقع تحت اليد صغيرا كان أو كبيرا ولذلك لو أخذ ولدا صغيرا بالقهر عن وليه فمات حتف أنفه بدون أي تعد أو تفريط في حقه لم يكن ضامنا بخلاف ما لو كان الولد عبدا ومات ولو حتف أنفه وبآفة سماوية يكون ضامنا.
وان كان بلحاظ الوجه الثاني فليس بمطرد ولا بمنعكس كما هو واضح ولا يحتاج إلى البيان فالحق أنه لافرق في هذه المسألة بين الصغير والكبير والحر والعبد والانسان والحيوان لان الكلام في ضمان الاتلاف لا ضمان اليد.
فالمناط في الضمان إمكان التحرز بالدفاع أو الفرار وعدم إمكانه.
ومنها: أيضا ما ذكر في الشرائع من أنه: لو غصب شاة فمات ولدها جوعا ففي الضمان تردد وكذا لو حبس مالك الماشية عن حراستها فاتفق تلفها وكذا التردد لو غصب دابة فتبعها الولد ١. ومنشأ التردد هو الترديد في صدق التسبيب في هذه الموارد الثلاث وفتاوى الفقهاء والاساطين مختلفة في هذه الموارد الثلاث ونظائرها جدا.
(١) " الشرائع " ج ٣، ص ٢٣٧.