لان الاذن تعلق بعنوان " الصديق " وهو ليس مصداقا لهذا العنوان على الفرض.
وعلى كل حال في المقبوض بالعقد الفاسد ليست يد القابض يد أمانة مع جهل المعطي بالفساد فتدخل تحت قاعدة " وعلى اليد ما أخذت ". وليس حكمهم بالضمان هناك تخصيص لهذه القاعدة أي قاعدة " عدم ضمان الامين إلا مع التعدي أو التفريط ". هذا كله مضافا إلى أن إذن المعطي في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد ليس بان يكون في يده بلا عوض بل الاذن مقيد بكونه في يده مع العوض غاية الامر العوض المسمى لا الضمان الواقعي.
وحيث إن الشارع لم يمض العوض المسمى فيكون عليه العوض الواقعي لانه لم يقدم على الاعطاء مجانا ولم يهتك احترام ماله.
وقلنا: إن إذنه بكونه في يده مقيد بكونه في يده مضمونا عليه لا مجانا، فهو أجنبي عن مسألة عدم الضمان على الامين بكلا قسميه أي الامانة المالكية والامانة الشرعية.
ومنها: حكمهم بضمان المبيع إن تلف في يد البائع قبل أن يقبض المشتري بعد تحقق المعاملة ووقوعها بجميع شرائطها وأركانها وان كان بقاؤه في يد البائع باذن المالك أي المشتري.
وفيه: أن هذا ليس من باب ضمان الامين بل من جهة حكم الشارع بانفساخ العقد آنا ما قبل التلف لكي يقع التلف في ملك البائع فليس من باب الضمانات وتلف ملك الغير في يده وإلا لو كان كذلك فكان مقتضاه الضمان الواقعي أي المثل أو القيمة كل واحد منهما في محله.
والدليل على انفساخ العقد ورجوع كل واحد من العوضين إلى ملك مالكه الاول هي الاخبار الواردة في هذا الباب وقد ذكرناها مع سائر ما قيل أو يمكن أن يقال في كونها دليلا على هذا الحكم في شرح قاعدة " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من