في الاصول - الذي هو من الادلة وقلنا بحجيته - هو عدم وجود دليل معتبر يمكن أن يكون هو منشأ ذلك الاطلاق، فلا شك في إطلاقها في كون إيجاد سبب الفناء والهلاك بالمعنى الذي ذكرنا للسبب موجب الضمان قصد الموجد للسبب ترتب المسبب على فعله أو لم يقصد.
نعم يلزم أن يصدق عليه ما أخذ موضوعا للضمان وهو عنوان " من حفر بئرا في غير ملكه فوقع فيها شئ فهو ضامن " وان قصد العدم أي حفر برجاء عدم وقوع أحد فيها.
ولو اجتمع السبب والمباشر فهل الضمان على المباشر أو السبب أو على كليهما بالاشتراك؟ احتمالات: قال المحقق في الشرائع: إذا اجتمع السبب والمباشر قدم المباشر في الضمان على ذي السبب كمن حفر بئرا في ملك غيره عدوانا فدفع غيره فيها إنسانا فضمان ما يجنيه الدفع على الدافع.
١ وادعى جمع - على هذا القول - عدم الخلاف والاجماع وكان تقديم المباشر على السبب عندهم من المسلمات.
والامر في هذه الفرع الذي ذكره المحقق وان كان كما ذكره لان الجناية مستند عرفا بل عقلا إلى الدافع وحفر البئر بالنسبة إلى هذه الجناية من المعدات التي لا توجب الضمان مع صدور الاتلاف عن الفاعل المختار وإلا كان صانع السيف ضامنا إذا قتل به المباشر شخصا وهذا مما لم يقل به أحد ولا يصح القول به قطعا.
إلا أن جميع موارد اجتماع السبب والمباشر ليس من هذا القبيل مثلا لو وصف الطبيب دواء وكان سما قاتلا والممرض أعطاه للمريض فاتلفه ذلك السم ففي هذا المورد استناد الجناية إلى السبب أي الطبيب أقوى من المباشر خصوصا إذا كان (١) " الشرائع " ج ٣ ص ٢٣٧.