والفاسد بمعنى واحد غاية الامر في الصحيح حيث أن المتعاملين عينا ضمان كل واحد من العوضين في الآخر والتزما بذلك وأمضى الشارع هذه المعاوضة والالتزام من الطرفين فيجب على كل واحد منهما الوفاء بالتزامه.
وأما في الفاسد حيث أن الشارع لم يمض تلك المبادلة وذلك الالتزام الذى التزم به الطرفان فلا يجب الوفاء فلا يبقى محل ومجال لضمان المسمى فان دلت هذه القاعدة - كما هو مفادها - أن في الفاسد أيضا ضمان فلابد وأن يكون هو الضمان الواقعي أي المثل أو القيمة بعد تعذر المثل أو تعسره فالضمان في الفاسد على تقدير ثبوته بعد تلف المقبوض بالعقد الفاسد بالمثل أو القيمة يكون على طبق القاعدة.
وخلاصة الكلام أن مفاد هذه القاعدة هو أن المقبوض بالعقد الفاسد أو بالايقاع الفاسد بناء على التعميم لا يذهب هدرا بل مضمون على القابض بمعنى أن نفس المقبوض والمأخوذ بوجوده الاعتباري في عهدة القابض وفي ذمته ولا يفرغ إلا بأدائه إلى صاحبه وأداؤه ما دام كان المال المأخوذ موجودا يكون بأداء نفس العين المأخوذة ومع تلفه فبالمثل إن كان مثليا وبالقيمة إن كان قيميا.
فما ذكره ابن إدريس - من أن المقبوض بالعقد الفاسد يجري مجرى الغصب عند المحصلين إلا في الاثم ١ لا يخلو من وجه.
ومدرك هذا الحكم الكلي هي قاعدة على اليد أي قوله صلى الله عليه وآله: " وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدي " وفي بعض النسخ " حتى تؤديه " وقد تقدم في الجهة الاولى كيفية دلالة الحديث الشريف على الضمان نعم فيما إذا كان صاحب المال المقبوض أعطاه مجانا بحيث لو كان هذا العقد الفاسد فعلا صحيحا لما كان على القابض شئ ولم يكن ضامنا لا بالمسمى لانه ليس مسمى في البين على الفرض ولا بالضمان الواقعي لانه لا سبب للضمان إلا ما ربما يتخيل من كونه هي اليد التي جعلها صلى الله عليه وآله في الحديث سببا (١) " السرائر " ج ٢، ص ٣٢٦، وص ٤٨٨.