در هر حال مقتضاى جمع بين روايت اسحاق بن عمار كه بين ده تا بيست ضربه را تعيين كرده است و روايت حمّاد بن عثمان كه كمتر بودن از حد را ملاك قرار داده است، آن است كه حديث اسحاق بن عمار حمل شود بر نوعى نصيحت و تأكيد بر آن كه در زدن زياده روى نشود و از حدّى كه مجرم استحقاق دارد فراتر نرود. ولى حد واقعى اكثر تعزيرها همان چيزى است كه در روايت حمّاد آمده است؛ يعنى كمتر از مقدار حد شرعى.

منظور از كمتر از حد ؟

١ ـ گاهى اين گونه بيان مى‌شود كه كمتر از حد زنا باشد. بنابراين بيشترين مقدار تعزير نود و نه ضربه خواهد بود كه ممكن است اين معنا را از احاديثى استظهار كرد كه در مورد دو مرد يا دو زن يا مرد و زنى كه در يك لحاف جمع شده‌اند، حكم به نود و نه ضربه كرده‌اند.

البته در صورتى مى‌توان به اين احاديث استدلال كرد كه آنها را بر تعزير حمل كنيم، به دليل اين استظهار كه استثناى يك ضربه از صد براى آن است كه به مقدار حد نرسد، نه اين كه نود و نه ضربه معيّن شده باشد. بنابراين تعيين مقدار اين تعزير در اختيار حاكم است. يا به قرينه اجماع بر عدم تعيين نود و نه كه برخى ادعا كردند و يا به قرينه روايتى كه دلالت بر سى ضربه دارد. چنانكه گفته شده مقتضاى جمع بين اين روايت و روايات نود و نه، آن است كه حاكم بين سى تا نود و نه ضربه مخيّر باشد.

البته اين استظهار شاهدى ندارد و اين جمع تبرّعى محض است و بر فرض اگر چيزى از اين قبيل موارد صحيح باشد، باز احاديث مذكور دلالت بر اين قضيه كلى ندارند كه «تعزير به نحو مطلق، كمتر از حد زنا است»، بلكه صرفاً در مسأله اجتماع در يك لحاف اين دلالت را دارد.

٢ ـ گاهى كمتر از حد بودن به اين معنى تفسير مى‌شود كه كمتر از هفتاد و پنج ضربه باشد؛ چون حد قياده هفتاد و پنج ضربه است.

٣ ـ گاهى كمتر از حد بودن به كمتر از چهل ضربه تفسير مى‌شود كه در ذيل حديث

(٧٩) خلاف، ج٣، ص٢٢٤، كتاب الاشربة، م١٤.