مستنداً إلى منع الغاصب بل إنما يكون لعدم المقتضي ، لأن المالك لو كان مسلّطاً على ماله لم يستوف هذه المنافع أيضاً، فلو ادّعى ضمان مثل هذه المنفعة يضحك عليه فلابدّ من التفصيل في الغصب في المنافع غير المستوفاة بين ما تكون العين معدّةً لاستيفاء المنفعة منها ، وما لم تكن كذلك .
وأمّا في المقبوض بالعقد الفاسد بالنسبة إلى المنافع التي لم تكن العين معدّة لاستيفائها فلا ضمان ، لأنه لم يستوفها المشتري ولم يتلفها حتى يتمسك للضمان بقاعدة الاتلاف ، وإذا لم تكن هذه المنافع مضمونة في الغصب فلا تضمن في المقبوض بالعقد الفاسد بطريق أولى. وأما المنافع التي تكون العين معدّة لاستيفائها فأيضاً لا ضمان على القابض فيها ، لأن عمدة الدليل على ضمان المنافع المستوفاة كما ذكرنا هي قاعدة من أتلف والسيرة القائمة على ضمان مستوفي المنافع من مال الغير وهما لا يجريان في المقام ، لأن المفروض عدم إتلافه ، وعدم منعه للمالك من التصرف في ماله لو أراد ، وعدم استيفائه المنافع حتى يقال بأنّ الاستيفاء بحكم الاتلاف ، كما أنّ السيرة أيضاً غير جارية على الضمان لمجرد تلف المنفعة تحت يد القابض من دون استناد إليه ، فمجرد البقاء عنده مع التخلية بين المالك والمال لا يوجب الضمان ، هذا .
وقد استدل للضمان في المنافع غير المستوفاة باُمور :
منها : النبوي المعروف " على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه "[١] ويردّه أمران : الأول ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه)[٢] من أنّ متعلّق الأخذ لابدّ وأن يكون من الأعيان الخارجية وأمّا المنافع فهي غير قابلة للأخذ . الثاني : ما ذكرناه من أنّ
ــــــــــــــــــــــــــــ

[١] مرّ تخريجه في الصفحة ٢٥٥ .

[٢] المكاسب ٣ : ٢٠٤