تعليقة شريفة على بحث الخيارات و الشروط - الشيخ رضا المدني الكاشاني - الصفحة ٢٧١

اولى و ذلك لإمكان ان يقال في الأول ان الخيار يحدث بالتعذر فإذا كان التعذر قبل التصرف يكون التصرف باطلا لكونه مورداً لحق الغير و في المقام لا يكون التعذر قبل التصرف بل يحدث التعذر بنفس التصرف فان ما اشترط وقفه على البائع مثلا لا يكون متعذراً الا بعد تحقق بيعه فالتصرف هنا أولى بالصحة فلا وجه للترديد في الصحة هنا و عدم الترديد في الفرض الأول.

قوله (قده): فلو باع بدون اذنه كان إلخ.

أقول: الظاهر انه لا وجه لبطلان البيع الثاني و ان فسخ المشروط له البيع الأول لأنه بيع في ملك.

ان قلت كما انه لو باع ملك الغير يتوقف على اجازة مالكه فكذا لو باع مورد حق الغير فهو موقوف على اجازة صاحب الحق فان لم يجز البيع الثاني فله ان يسترد العين و لذا لو باع الراهن المرهون فهو موقوف على اجازة المرتهن فان لم يجز فهو باطل.

قلت لا نسلم ذلك و اما توقف بيع الراهن على اجازة المرتهن انما هو الدليل خاص و ليس من جهة أنه مورد حق للمرتهن كذا أفاد شيخنا العلامة الأستاد (دام ظله).

أقول: و لكن يمكن ان يكون التصرف في مورد حق الغير موقوفا على إجازة ذي الحق بنظر العرف فيكفي عدم الردع من الشرع ثم مع فرض صحة البيع الثاني و عدم توقفه على شي‌ء فان رجع العين ثانياً في ملك الناقل قبل فسخ المشروط له بفسخ أو تقايل أو غيرهما فلا إشكال في جواز استرداد العين للمشروط له لا البدل و ان لم يتحقق فسخ من المشروط له و لم يرجع العين في ملك الناقل فالظاهر انه يجوز للمشروط له إجبار المشروط عليه على استرداد العين إذا كان الاسترداد ممكنا بفسخ أو تقايل و نحوهما أو كان النقل بعقد جائز و بعد رده في ملكه فللمشروط له استرداد العين بفسخ البيع الأول و اما لو فسخ المشروط له بدون ان يجبره على استرداد العين فيستحق البدل فان رجع العين ثانيا في ملك الناقل قبل ان يأخذ البدل فيسترد المشروط له العين لا البدل لأن الحق قد تعلق بالعين و رد البدل انما هو ما لم يكن العين موجودة نظير بدل الحيلولة.