تعليقة شريفة على بحث الخيارات و الشروط - الشيخ رضا المدني الكاشاني - الصفحة ٢٤٥ - من شرائط العقد ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد

و فيه منع ذلك اما لعدم تسليم اقتضاء في جعل التسلط نظير جعل المباحات كما مرّ فلا ينافي مع الشرط لعدم تزاحم اللااقتضاء مع المقتضى.

و اما لأن جعله و ان كان عن اقتضاء الّا ان لتجريد لحاظ الأمر من العناوين الثانوية في مقام الجعل دخل فيه فلا منافاة بينه و بين حكم الشرط إذا كان مقتضى الأول أضعف من الحكم الثانوي.

هذا مع انه لو شك في كونه شرطا مخالفا يكفى أصالة عدم المخالفة كما لا يخفى كذا أفاد شيخنا العلامة الأستاد (دام ظله).

أقول: بناء على ما حققناه في معنى الشرط المخالف تارة يشترط عدم تسلط المشترى على البيع فهو مخالف لقوله الناس مسلطون على أموالهم و تارة يشترط ترك البيع فهو لا ينافي التسلط على المال و هذا أوضح من ان يخفى مع ان مقتضى التسلط على المال هو التسلط على شرط ترك البيع.

قوله (قده): و عدم جوازه في الإجارة.

أقول: ان كان المستأجر ممن يأتمنه الموجر فيضع الشي‌ء عنده مع الاطمئنان به فهو أمانة مالكية حكمه حكم الأمين و ليس عليه الا اليمين للقاعدة المسلمة بين الفقهاء و ان لم يكن كذلك بل سلّم اليه لحكم الشارع بتسليمه إليه فلا يبعد عدم الضمان ايضا نظرا إلى انه امانة شرعية حكمه حكم الأمانة المالكية و ان عموم على اليد لا يشمله لانصرافه عن اليد التي تكون بحكم الشارع فعلى هذا لا يكون اشتراط الضمان جائزا لكونه مخالفا للسنة أعني قاعدة أن الأمين ليس عليه الا اليمين و الظاهر عدم كون هذا الشرط مخالفا للكتاب أو السنة بل هو موافق للنص فلا اشكال فيه.

قوله (قده): و منها مسئلة توارث الزوجين.

قال الأستاد (دام ظله) قد عرفت مما ذكرنا سابقا ان الأحكام الأولية تارة‌