واحتمال كون تردده ناشئا من تردده في حجية الاصل المثبت خلاف التعليل المذكور في كلامه، حيث أنه علل التردد بتساوي الاحتمالين. وظاهره تساوي احتمال كون القتل بسراية الجناية واحتمال كونه بسبب آخر.
و(كيف كان) فالصحيح هو ما ذكرناه وفاقا للمحقق- قدس سره- من عدم ثبوت الضمان، لجريان استصحاب عدم تحقق القتل. ولا يعارضه استصحاب عدم سبب آخر، إذ لا يترتب عليه اثر شرعي، كما هو ظاهر.
و(منها) -حكمهم بثبوت الضمان فيما اذا تلف مال شخص تحت يد شخص آخر، فادعى المالك الضمان، وادعى من تلف المال تحت يده عدمه.
فنقول: إن الضمان المختلف فيه (تارة) يكون ضمان اليد، كما اذا ادعى المالك أن تصرف من تلف المال تحت يده لم يكن باذن منه، فيكون تلفه موجبا للضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة. وادعى هو ان تصرفه كان باذن المالك فلا ضمان عليه. و(اخرى) يكون الضمان المختلف فيه ضمانا معاوضيا، كما اذا ادعى المالك بيعه المال ممن تلف المال تحت يده، فيكون ضامنا له بالبدل الجعلي المجعول في مقام المعاوضة. وادعى هو انه وهبه إياه. فلا ضمان عليه.
المعروف بينهم هو ثبوت الضمان في مفروض المقام. وقد ذكر في وجه حكمهم بالضمان أنه مبني إما على القول بحجية الأصل المثبت لو كان مستندهم اصالة عدم الاذن من المالك، فان لازم ذلك كون اليد يد عدوان، فيكون الضمان من الآثار المترتبة على مؤدى الأصل بواسطة اللازم العقلي. وإما على جواز التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية، بتقريب أن قوله (ص): «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» يقتضي كون المال في عهدة من وضع يده على مال الغير. والخارج منه ما يكون وضع اليد فيه باذن المالك، فانه لا عهدة ولا ضمان حينئذ، فاذا شك في تحقق إذن المالك، يتمسك