اين نوع تزاحم بسته به وجود ملاك در متعلّق احكام يا در جعل احكام نيست، بلكه تحقّق آن حتّى بنا بر مذهب اشاعره كه منكر هر نوع مصلحت و مفسده براى احكامند نيز ممكن است. تزاحم به اين معنا است كه در باب تعادل و تراجيح مورد بحث واقع مى‌شود نه تزاحم ملاكى. (٤٨)

تفاوت تأثير ملاك در تشريع احكام

مراد ما از تبعيت احكام از مصالح و مفاسد اين نيست كه مصالح و مفاسد به صورت مطلق در تشريع احكام در هر درجه و مرتبه‌اى كه باشند موءثّر است؛ بنابراين مفسده‌اى كه تحريم، مستند به آن است داراى مراتب مختلفى است: گاه متوسط است به گونه‌اى كه شارع حتّى به تحقق آن از سوى انسان‌هاى غير مكلّف نيز راضى نمى‌شود مانند مفسده‌اى كه مترتب بر آشاميدن شراب است كه شارع به آن حتى از سوى بچه‌ها راضى نمى‌شود تا چه رسد به انسان‌هاى بزرگ.

گاه در مرتبه‌اى عالى قرار دارد كه شارع به تحقق آن حتّى توسط حيوانات و جمادات راضى نمى‌شود تا چه رسد به انسان؛ مانند مفسده مترتب بر كشتن نفس محترمى كه بايد با هر وسيله ممكن از آن جلوگيرى كرد.

گاه در مرتبه‌اى ضعيف قرار دارد به گونه‌اى كه شارع به انجام دادن آن از سوى غير مكلّف‌ها راضى مى‌شود؛ مانند نوشيدن آب نجس توسط كودكان و حيوانات؛ زيرا دليلى بر حرمت آن جز بر افراد بالغ نداريم و مفسده آن به قدرى نيست كه حكم از بالغان به كودكان و حيوانات نيز سرايت كند. (٤٩)

(٤٨) مصباح الاصول، ج ٣، ص ٣٥٤ ـ ٣٥٣؛ محاضرات فى اصول الفقه، ج ٣، ص ٢٠٥ ـ ٢٠٤.
(٤٩) التنقيح فى شرح عروة الوثقى، باب طهارت، ج ١، ص ٣٣٣ ـ٣٣١.