از آن جا كه نبود مصلحت در متعلّق اوامر امتحانى مسلّم است برخى به ناچار مصلحت را در خود امر و جعل قرار داده‌اند. محقّق نايينى با اين ديدگاه مخالفت كرده و اظهار داشته است: صرف نبود مصلحت در متعلّق به معناى وجود مصلحت در جعل نيست؛ زيرا ـ همان طور كه گذشت ـ چنين چيزى معقول نيست، بلكه مصلحت در اين است كه عبد اطاعت خود را براى مولا اظهار نمايد و به امر و نهى او عمل كند؛ بنابراين در خود جعل، مصلحت نيست بلكه مصلحت در اطاعت و عمل به متعلّق جعل است. (٤٢)

تبعيت احكام از مصالح و مفاسد نوعى

احكام شرعى از مصالح و مفاسد نوعى ناشى مى شود؛ هر چند ممكن است در انجام برخى واجبات ضرر شخصى وجود داشته باشد مانند جهاد و زكات و در انجام برخى كارهاى حرام منافع شخصى وجود داشته باشد مانند سرقت و غصب.

مصالح نوعى كه ما از آن سخن مى‌گوييم بنابر تبعيت احكام از مصالح و مفاسد موجود در متعلّق احكام تصور مى‌شود. اما بنابر تبعيّت احكام از مصالح و مفاسد موجود در خود جعل، مصلحت به مجرّد تشريع محقق مى‌شود چه در متعلّق، منفعت نوعى باشد يا خير.

محقّق خراسانى اين كلام را هنگام ذكر استدلال برخى به قاعده دفع ضرر محتمل براى اثبات وجوب احتياط، آورده است. آنها چنين استدلال كرده‌اند كه در ترك واجبات و انجام دادن محرّمات ضررهايى وجود دارد كه بايد رفع نمود و در هنگام شك بايد به وسيله احتياط، مفسده‌اى كه منجر به ضرر مى‌شود دفع شود.

مرحوم آخوند از سخن فوق چنين جواب داده است كه به دو دليل، احتمال حرمت، ملازم با احتمال ضرر نيست:

يك) اين كلام بر پايه تبعيّت احكام از مصالح و مفاسد موجود در متعلّق آنها بنا نهاده شده است در حالى كه چنين نيست؛ چرا كه ملاك در خود امر است نه در متعلّق.

(٤٢) فوائد الاصول، ج ٣، ص ٥٩.