بانک که واسطه بِین مالک و عامل است مانعِی ندارد که تعهّد ضمان را بر عهده بگِیرد «اِین در صورتِی است که عامل در مضاربه شخص ثالث باشد نه خود بانک» زِیرا آنچه فرضاً ممنوع است ضمان عامل است نه ضمان فرد ثالث؛ ضمن اِین که شرط ضمان خسارت بر عامل چنانکه مرحوم شهِید صدر احتمال داده؛ خلاف ذات مقتضاِی عقد مضاربه نِیست. عقد مضاربه مثل عقد اجاره است و شرط ضمان در آن مانعِی ندارد. ضمان عامل تنها برخلاف مقتضاِی اطلاق عقد است ِیعنِی در صورتِی که در مضاربه شرط ضمان نشود عامل ضامن نِیست ولِی منافاتِی ندارد که در فرض شرط‌کردن عامل ضامن باشد.

مرحوم شهِید صدر ٨ در ادامه مِی‌فرماِید: بر فرضِی که شرط ضمان در عقد مضاربه صحِیح نباشد ما با خود عامل شرط ضمان نمِی‌کنِیم تا بگوِیِید: تضمِین امِین بر خلاف مقتضاِی عقد است بلکه بانک سرماِیه افراد را به اشخاص ثالثِی به عنوان عامل مِی‌دهد تا با آن فعالِیت اقتصادِی معِیّنِی را انجام دهند. بعد خود بانک ضامن تلف مال مِی‌شود بانک هم بالاخره در سود اِین معامله مشارکت دارد و براِی حق‌الوکالة و نظارتِی که در معامله دارد درصدِی را درِیافت مِی‌کند اشکالِی ندارد که در ضمن عقد وکالت با سرماِیه‌گذار شرط ضمان کند. اگر هم شرط ضمان فرضا اشکال داشته باشد در صورتِی است که شرط ضمان با خود عامل شود نه بانک به عنوان شخص ثالث.[١]

نکته: اشکالِی که هست اِین که بالاخره بانک وکِیل از طرف ما هست و خود بانک با عامل در عقد مضاربه شرط ضمان مال را مِی‌کند و در صورت ضرر بانک ضرر را از عامل مطالبه کرده و به سپرده‌گذار مِی‌پردازد اِین در حالِی است که قراردادن ضرر بر عامل و ضمان عامل برخلاف مقتضاِی عقد است و در اِین جهت فرقِی نِیست که خود سرماِیه‌گذار شرط ضمان کند ِیا وکِیل او. در هر حال طبق نظر کسانِی که شرط ضمان را مخالف با مقتضاِی عقد مضاربه مِی‌دانند چنِین شرطِی جائز نِیست و موجب بطلان عقد مضاربه مِی‌شود. ضمن اِین که در صورتِی که عامل خود بانک باشد اِین اشکال به حال خود باقِی است.

١١٨. [١] البنک اللاربوِی فِی‌الاسلام؛ مرحوم شهِید صدر(؛ ص ٢٦.