بررسی تسهیلات بانکی از منظر فقه اسلامی - جمعی از شاگردان استاد اشرفی شاهرودی - الصفحة ٥١ - ب تأثیر شرط زیادی در بطلان و عدم بطلان قرض و ثمره مترتب بر هر یک از دو مبنی

ب: تأثِیر شرط زِیادِی در بطلان و عدم بطلان قرض و ثمره مترتب بر هر ِیک از دو مبنِی

سوال اِین است که آِیا شرط زِیادِی در قرض موجب بطلان اصل قرض مِی‌شود ِیا خِیر؟ در اِینجا دو مبنِی دارِیم:

مبناِی اوّل: شرط زِیادِی موجب بطلان اصل قرض مِی‌شود. طبق اِین مبنِی تصرّف در اصل قرض جائز نِیست.

مبناِی دوّم: اصل قرض صحِیح است اگر چه با اِین شرط طرفِین فعل حرامِی را مرتکب شده‌اند. ولِی موجب بطلان قرض نمِی‌شود طبعا تصرّف در مال القرض مانعِی ندارد.

اِین مسأله معرکه الآراء در بِین فقها شده است. مشهور فقها و از بِین فقهاِی اهل سنت شافعِی معتقدند که در اِینجا وحدت مطلوب است. چون اصل قرض با شرط زِیادِی حرام و منهِی‌عنه است، موجب حرمت اصل مال القرض خواهد شد. طبق قاعده «العقود تابعه للقصود» زِیرا در اِینجا نهِی روِی اصل قرض رفته است نه خصوص زِیادِی آن. مرحوم صاحب رِیاض از برخِی از فقها نقل اجماع بر فساد اصل قرض نموده است.[١]

در مقابل مرحوم ابن حمزه ادعاِی اجماع بر صحت اصل قرض نموده و برخِی از فقها و در عصر حاضر آِیة‌الله سِیستانِی اصل قرض را صحِیح و تصرّف در آن را جائز و تنها شرط را باطل دانسته‌اند. طبق اجازه‌اِی که اِیشان در اموال بانک‌ها به عنوان مجهول‌المالک داده‌اند تصرف در چنِین قرضِی جائز و درِیافت و پرداخت زِیادِی حرام خواهد بود.[٢]

اختلاف مزبور بازگشتش به اِین مبناست که آِیا شرط مخالف با کتاب و سنت موجب بطلان اصل عقد مِی‌شود و به تعبِیر دِیگر آِیا شرط فاسد مفسد عقد است ِیا خِیر؟ برخِی

٧٨. [١] قال ره فِی الرِیاض: إنّ ظاهر الأصحاب من غير خلاف يعرف بل في المسالك و عن السرائر الإجماع علي فساد القرض مع شرط النفع، فلا يجوز التصرّف فيه و لو بالقبض و معه و مع العلم يكون مضموناً عليه كالبيع الفاسد، للقاعدة المشهورة: كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، خلافاً لابن حمزة فجعله أمانة و الأصل في حرمة التصرّف بعد الإجماع ظواهر النصوص المتقدّمة المصرّحة بفساد الزيادة مع اشتراطها، المستلزم لفساد المشروط بها، لابتناء العقد و المراضاة فيه عليها و انتفاؤها يستلزم انتفاء المشروط بها المتوقّف عليها قطعاً. رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج‌٩، ص: ١٦٠‌.

٧٩. [٢] تحرير الوسيلة، جلد ١، أبواب الدين و القرض، مسألة ١٣.