بررسی تسهیلات بانکی از منظر فقه اسلامی - جمعی از شاگردان استاد اشرفی شاهرودی - الصفحة ١٥٢ - جهت دوّم دریافت سود بانکی در ضمن عقد مضاربه

بِیان استاد آِیة الله أشرفِی مدّ ظلّه‌العالِی

علاوه بر مطالب مذکور فرضاً اگر هم مضاربه از عقود جائزه باشد منعِی نِیست که بتوان آن را بواسطه عقد ثانوِی لازم نمود مثل وکالت طلاق که زن در ضمن عقد خارج لازم مِی‌تواند از طرف همسرش در صورت عمل نکردن به شروط عقد نکاح، وکِیل در طلاق شود چنِین وکالتِی که در ضمن عقد لازم شرط شده، لازم بوده و قابل فسخ نِیست در نتِیجه بر فرضِی که مضاربه بنفسه عقد جائز باشد مِی‌توان در ضمن عقد لازم دِیگرِی مضاربه را لازم نمود.

اشکال: وقتِی عقد مبتنِی بر جواز باشد شرط مخالف با مقتضاِی عقد باطل خواهد بود مثلاً اگر کسِی در ضمن عقد ازدواج شرط عدم تمتّع زن و شوهر از ِیکدِیگر را نماِید اِین شرط مخالف با مقتضاِی عقد و مخالف أصل تشرِیع ازدواج بوده و از اِین جهت باطل خواهد بود. در ما نحن فِیه هم أساس مضاربه اذن تصرّف در مال مالک است و چون لزوم معامله با اذن تصرّف در مال سازگار نِیست چنِین شرطِی صحِیح نخواهد بود.

جواب استاد آِیة الله أشرفِی مدّ ظلّه‌العالِی

اوّلاً جواز مضاربه مقتضاِی ذات عقد نِیست «مثل بِیع که جواز تصرّف باِیع در مبِیع مقتضاِی ذات بِیع است و اگر بِیع را مشروط به عدم جواز تصرّف باِیع نماِید اِین شرط باطل است و ِیا در عقد ازدواج نمِی‌توان شرط عدم تمتع نمود» تا شرط لزوم؛ مخالف با مقتضاِی عقد مضاربه باشد چرا که مضاربه همچون وکالت پِیمانِی است بِین طرفِین. همچنان که در عقد وکالت مِی‌توان شرط لزوم وکالت را نمود در عقد مضاربه هم شرط لزوم محذورِی ندارد و مخالف با مقتضاِی عقد نِیست.

ثانِیاً بر فرضِی که عقد مضاربه مبتنِی بر جواز باشد مِی‌توان در ضمن معامله لازم خارج دِیگرِی شرط لزوم نمود ِیعنِی با اِین که در عقد مضاربه شرط لزوم نشده ولِی در ضمن عقد دِیگرِی شرط لزوم مضاربه را نمود و طبق کلام رسول الله ] «المومنون عند شروطهم» عمل به اِین شرط لازم خواهد بود.[١]

١٣٥. [١] درس خارج فقه استاد آِیت الله اشرفِی( ساِیت مدرسه فقاهت؛ تارِیخ: ٠٧/٠٢/٩٨