است امّا از طرف ديگر چون براى عقلا قابل هضم نيست، لذا مى‌گوييم احتياط مستحب اين است كه زوجه نصف مهر را بدهد و احتياط اين است كه زوج نپذيرد كه در اين صورت با روايت مخالفت نكرده‌ايم.

٦١- ادامه مسئله ١٦ ٣٠/ ١٠/ ٨٣

فرع دوّم: مهر عين خارجى است‌

اگر مهر عين خارجى باشد و زن آن را قبض كرده و بعد به زوج بخشيده و قبل از دخول طلاق واقع شده است، در اينجا مشهور بلكه ادّعاى اجماع شده كه زن بايد معادل نصف آنچه را به زوج بخشيده به زوج بدهد، اگر مثلى است مثل آن و اگر قيمى است قيمت آن را بدهد، چرا كه اين هبه است و اگر عين موهوبه به ناقل لازم منتقل شود يا تلف شود و يا عين موجود باشد ولى هبه به ذى رحم يا هبه معوّضه باشد، قابل بازگشت نيست.

ادلّه:

به چند دليل تمسّك شده است:

١- اجماع:

همان‌گونه كه بيان شد در اين مسأله ادّعاى اجماع شده كه البتّه اجماع مدركى است.

٢- روايات:

به دو روايت‌ [١] تمسّك شده كه سابقا بيان شد يكى در مورد بخشش نصف مهر و ديگرى در مورد بخشش تمام مهر بود.

٣- مقتضاى قاعده:

فرقى نيست بين هبه به زوج و هبه به شخص ثالث و همان گونه كه در هبه به شخص ثالث لازم بود بعد از طلاق نصف مهر را به زوج برگرداند، در هبه به زوج هم همين‌گونه است.

٤- روايت ابراء:

روايتى كه در مورد ابراء بود [٢] و سابقا بيان شد و مى‌فرمود اگر ابراء كرد و طلاق قبل از زفاف واقع شد بايد به زوج نصف مهر را بدهد. وقتى بازگرداندن نصف مهر به زوج در دين قبول شود در عين به طريق اولى قبول مى‌شود، چون در عين قبض كرده و مى‌بخشد و به منزله اتلاف است، ولى ابراء دين مصداق اتلاف نيست بلكه اسقاط حق است و اين عناوين صدق نمى‌كند، با اين وجود امام فرمود نصف را بدهد، حال در ما نحن فيه كه عين است و اتلاف صادق است به طريق اولى بايد نصف مهر را بدهد.

قلنا: به حسب موازين فقهى بايد مطابق مشهور فتوا دهيم و ليكن دو ملاحظه داشتيم:

١- اين در نزد عقلا اجحاف است.

٢- هبه زوجه منصرف است از جايى كه زوجه را طلاق داده است، چون هبه‌اش مشروط بود به اين كه با او زندگى كند. البتّه ممكن است كه گفته شود كه از دواعى بوده است نه از شرايط، ولى ممكن است از شرايط باشد.

پس مطابق اصول فقهى حق با مشهور است و به آن فتوا مى‌دهيم ولى اگر احتياط كند و چيزى از زوجه نگيرد بسيار بجاست، پس فتواى ما مطابق مشهور است ولى احتياط هم مى‌كنيم و بعيد نيست كه روايات هم به معناى استحباب باشد يعنى مستحب است زوج نگيرد.

بقى هنا شى‌ء:

مرحوم آية اللّه سبزوارى در مهذّب الاحكام‌ [٣] مى‌فرمايد در جايى كه نصف را به زوج ببخشد بايد نصف آن را به زوج برگرداند كه ربع مهر است، چون آنچه كه در نزد زن است نصف مهر است (لأنّها مالكة للنصف) و وقتى كه طلاق منصّف است بايد همين مقدار كه در نزد زوجه است نصف شود.

اين فتواى عجيبى است:

اوّلا، مخالف صريح روايت است كه مى‌فرمود اگر نصف مهر را ببخشد بايد نصف را به زوج بدهد.

ثانيا، نصف مهر المسمّى را بايد برگرداند نه نصف مهرى را كه در نزد اوست.

٦٢- مسئله ١٧ (الدخول اعم من القبل و الدبر) ٣/ ١١/ ٨٣

مسألة ١٧: الدخول الذي يستقرّ به تمام المهر هو مطلق الوطء

و لو دبرا (آيا وطى اعم از وطى در قبل و دبر است؟) و إذا اختلف الزوجان بعد ما طلّقها فادّعت وقوع المواقعة (تا بتواند تمام مهر را بگيرد) و انكرها (زوجه مواقعه را انكار كرد) فالقول قوله بيمينه (چون زوج منكر است بايد قسم بخورد) و له أن يدفع اليمين عن نفسه بإقامة البيّنة على العدم (عدم دخول) إن أمكن كما إذا ادّعت‌

[١]. ح ١، باب ٣٥ و ح ١، باب ٤١ از ابواب مهور.

[٢]. ح ٢، باب ٤١ از ابواب مهور.

[٣]. ج ٢٥، ص ١٧٥.