شاهد ديگر اين كه در باب عقد متعه اهل سنّت زير بار عقد متعه نمى‌روند ولى عقدى به نام «مسيار» درست كرده‌اند كه عقدى دائم است، ولى تمام خواصّ عقد متعه را دارد، يعنى زوجه نه حقّ ميراث دارد و نه حقّ قسم و نه حقّ نفقه كه اين حقوق زوجيّت را در ضمن عقد ساقط مى‌كند، در حالى كه عقدى هنوز واقع نشده است، پس اهل سنّت هم قائلند كه بعضى از حقوق قابل اسقاط است.

نتيجه: اسقاط ما لم يجب باطل است، الّا در جايى كه در آستانه وجوب باشد كه اسقاط را در اينجا جايز مى‌دانند. در ما نحن فيه هم كه متعه عقد بلا مهر است، در آستانه طلاق زوجه مى‌تواند حقّ متعه خود را ساقط كند.

همان‌گونه كه گفته شد در مسئله پنجم چهار فرع داريم كه تا اينجا فرع اوّل بيان شد.

فرع دوّم: جدايى با فسخ‌

جدايى با طلاق نيست بلكه با فسخ است.

زن قبل از دخول بالفسخ از مرد جدا شد (مثلا فسخ به عيوب) در حالى كه مهرى هم در عقد تعيين نكرده‌اند، آيا در فسخ به عيوب يا فسخ به خيار شرط يا تدليس و امثال آن و يا در صورت انفساخ عقد مانند اين كه زن نوه دخترى خود را شير دهد كه مطابق مذهب مشهور زن در خانه شوهر بر شوهر حرام مى‌شود و نكاح خود به خود منفسخ مى‌شود و يا ارتداد زوج كه در صورت ارتداد زوج عقد منفسخ مى‌شود، آيا حكم طلاق جارى مى‌شود تا متعه واجب باشد؟

اين مطلب محلّ بحث است. مشهور معتقدند كه شامل فسخ و انفساخ نمى‌شود، چون ادلّه (آيات و روايات) همه در مورد طلاق بود، به عبارت ديگر متعه خلاف اصل است و چيزى كه خلاف اصل است، دليل مى‌خواهد و قياس جايز نيست، ولى در مقابل بعضى به دو دليل متعه را در اين صورت هم لازم دانسته‌اند:

١- الغاى خصوصيّت قطعيّه (تنقيح مناط):

طلاق خصوصيّتى ندارد بلكه عرف مى‌گويد ملاك جدايى است و جدايى حاصل شده است، پس بايد آن هديه را بدهد.

٢- روايت جابر:

* ... عن جابر (جعفى) عن أبى جعفر عليه السّلام فى قوله تعالى‌ «فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِيلًا»‌ قال: متّعوهنّ جمّلوهنّ بما قدرتم عليه فإنهنّ يرجعن بكآبة و حياء و هم عظيم و شماتة من اعدائهنّ ... [١].

اين تعابير در تمام جدايى‌ها هست، حتّى اگر طلاق هم نباشد، بنابراين اگر علّتى كه از اين روايت استفاده مى‌شود ملاك قرار دهيم بايد به عموميّت متعه در طلاق و غير آن قائل شويم.

جواب از دو دليل:

مشهور در مقابل معتقدند كه اين الغاى خصوصيّت قطعى نيست و روايت سندا و دلالتا اشكال دارد.

از نظر سند: يكى از افراد مورد اشكال «عمرو بن شمر» است. مرحوم نجاشى كه استاد كل در علم رجال است مى‌فرمايد: او جدّا ضعيف است و بسيارى از روايات جابر جعفى را جا به جا كرده است.

مرحوم حاجى نورى در مستدرك او را ثقة مى‌داند، چون پنج نفر از اصحاب اجماع از او نقل كرده‌اند. آيا نقل اصحاب اجماع از كسى دليل وثاقت آن فرد است؟

اصحاب اجماع خودشان ثقه هستند نه اين كه آن كسى كه اينها از او نقل مى‌كنند آن هم ثقه باشد.

اين شخص جزء اسناد كامل الزيارات هم هست و آقاى خوبى ابتداء تمام رجال كامل الزيارات را ثقه مى‌دانستند چرا كه ابن قولويه فرموده كه او فقط از ثقات نقل كرده است، ولى نقل كرده‌اند كه آقاى خويى بعدا از اين نظريّه برگشتند. پس «عمرو بن شمر» قابل توثيق نيست.

اشكال ديگر سند «حسن بن سيف» است كه شخصى مجهول الحال است، البتّه برادرش على شايد معتبر باشد، پس اين سند ضعيف است.

از نظر دلالت: آن چه كه در اين روايت امام ذكر فرموده‌اند حكمت است نه علّت، و در مورد مطلّقه است پس در غير مورد طلاق متعه واجب نيست.

لكنّ الإنصاف: انصاف اين است كه طلاق فرقى با انفساخ ندارد و احتياط واجب اين است كه زوج متعه بدهد، چرا كه در شرع اسلام نداريم كسى كه شوهر كند و چيزى به او ندهند (شايد در مورد عيب بگوييم چون معيوب بوده چيزى ندارد) چون اگر چيزى ندهد مانند هبة البضع است كه گفتيم از خصايص النّبى صلّى اللّه عليه و آله است و بسيار بعيد است و لذا مى‌گوييم احتياط وجوبى اين است كه مرد متعه را بدهد به خصوص اگر

[١]. ح ٦، باب ٤٩ از ابواب مهور.