در اين مسأله نصّ خاصّى نداريم ولى در كلمات فقها ارسال مسلّم شده و بدون ذكر مخالف آن را نقل كرده‌اند كه صاحب جواهر از آن استفاده اجماع مى‌كند و بزرگان بعد از صاحب جواهر هم راه او را دنبال كرده‌اند.

مرحوم صاحب جواهر مى‌فرمايد:

و لعلّ الوجه فيها بعد ظهور ذكرهم لها ذكر المسلّمات فى الإجماع عليها [١].

مسأله ظاهرا مخالفى ندارد ولى اين اجماع چيزى نيست كه دليل در مسأله باشد.

ادلّه:

چهار دليل براى اين مسأله ممكن است اقامه شود:

١- اجماع:

اجماع مدركى است و به عنوان مؤيّد خوب است.

٢- اطلاق بعضى از آيات:

الف) آيه‌ «وَ لا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما تَراضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ»‌. [٢] تراضى من بعد الفريضه اشكالى ندارد يعنى در عقد، مهرى ذكر شده ولى بعد از عقد بر چيز ديگرى تراضى مى‌كنند. درست است كه آيه در مورد جايى است كه در متن عقد، مهر ذكر شده ولى وقتى در جايى كه مهر ذكر شده تراضى بعدى جايز است، در جايى كه مهر در متن عقد تعيين نشده، به طريق اولى تراضى بعد از عقد كافى و صحيح است.

إن قلت: ممكن است اين از قبيل ابراء باشد، يعنى مثلا ده ميليون در متن عقد ذكر كرده‌اند و بعد تراضى بر پنج ميليون مى‌كنند كه اين ابراء است، ولى در جايى كه چيزى در متن عقد ذكر نشده ابرائى نيست، پس آيه شامل ما نحن فيه نيست.

قلنا: تراضى هميشه بر اقل نيست و گاهى بر اكثر است، پس «تراضيتم» عام است و فقط در مورد ابراء نيست، بنا بر اين استدلال به آيه خوب است.

ب) آيه‌ لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً»‌ [٣] يعنى اگر بدون مهر ازدواج كنند و دخولى حاصل نشود، چيزى جز هبه به زن تعلّق نمى‌گيرد. اين آيه از آيه قبل روشن‌تر است ولى فقها سراغ آن نرفته‌اند، «أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً»‌ به معناى متن عقد نيست بلكه به معناى توافق بعدى است، چون «ما» در ما لَمْ تَمَسُّوهُنَ‌ به معنى «ما دام» است و يك امر استمرارى است و بر سر «تفرضوا» هم مى‌آيد، يعنى «ما دام لم تمسّوهنّ و ما دام لم تفرضوا» پس يك امر مستمرّى است و مى‌توانيد امروز توافق كنيد يا فردا، (در مورد ما بعد العقد است، همان‌گونه كه ما لم تمسّوهن ناظر به بعد از عقد است) نه توافق در متن عقد.

اين آيه از اطلاق بالاتر است و ناظر به توافق بعد العقد است و به طور ضمنى قرآن اجازه داده كه مى‌توانيد بعد از عقد فرض فريضه كنيد.

در آيات قرآن ظرايفى است كه در باب احكام، به آن توجّه نمى‌شود، در حالى كه از آيات قرآن مى‌توان استفاده كرد و شايد به جهت وجود روايات متعدّد از آيات غفلت شده است، مثلا قرآن در مورد «مرجفون» مى‌فرمايد «قُتِّلُوا تَقْتِيلًا»‌ كه مى‌توان از آن حدّ قذف را در مورد اين افراد كه امنيّت جامعه را به هم مى‌زنند استفاده كرد.

٣- اطلاق بعضى از روايات:

گروه اول:

روايات كثيره‌اى در باب ٢ از ابواب عقد نكاح در جلد ١٤ وسائل آمده است كه در آنجا در مورد عدم جواز عقد بلا مهر (هبه) بحث شده است كه مى‌فرمايد بعد از عقد چيزى براى زوجه قرار دهد (يعوّضها شى‌ء) كه اين همان تراضى بعد العقد است.

جواب از دليل: اشكال اين روايات اين است كه «يعوّضها شيئا» تراضى نيست و مى‌گويد شوهر چيزى قرار دهد و شوهر تصميم‌گيرنده است، در حالى كه بحث ما در تراضى طرفين است.

[١]. ج ٣١، ص ٦١.

[٢]. سوره نساء، آيه ٢٤.

[٣]. سوره بقره، آيه ٢٣٦.