جواب از دليل: نقل ذمّه به ذمّه را قبول داريم ولى فرض ما اين است كه مالكيّت زوجه نسبت به نصف متزلزل است و نقل ذمّه به ذمّه هم به همين وصف منتقل مى‌شود، يعنى همان‌گونه كه در ذمّه زوج نصف مهر ثابت و نصف متزلزل بود وقتى به ذمّه پدر منتقل شد به همين صورت است و نصف آن متزلزل است، حال اگر طلاقى واقع شد آن نصف بايد به پدر برگردد چون متزلزلا ضامن شده بود.

٣- آيه‌ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ‌

[١]:

مخاطب و فارض در آيه زوج است نه ولىّ و والد ولايتا كار كرده و ولايت مثل وكالت است و در واقع فعل، فعل موكّل است نه ولىّ، پس‌ «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ»‌ به ولد برمى‌گردد.

جواب از دليل: اصل ازدواج به عنوان ولايت است امّا مهريّه به عنوان تبرّع است و بازگشت اين بحث هم به بحث سابق است كه عوض از ناحيه شخص ثالث است، پس در واقع فارض والد است نه ولد و نصف به والد برمى‌گردد.

تلخّص من جميع ما ذكرنا؛ آنچه كه در كلمات فقها مشهور شده و عدّه‌اى از بزرگان هم فتوا داده‌اند و در تحرير الوسيله هم آمده است ما قبول نداريم، چرا كه ادلّه كافى نيست و معتقديم نصف مهر به ملك والد برمى‌گردد.

بقى هنا شى‌ء: بحث ضمان مهر، منحصر به صغير نيست و در كبير هم اين روزها شايع است كه پدر يا عمو يا مادر و يا گاهى برادر بزرگتر ضامن مهر مى‌شود، كه اين بحثها در اين صور هم مى‌آيد كه اگر طلاقى واقع شود اين نصف به چه كسى بر مى‌گردد؟ پس نمى‌توان گفت كه اين بحث فقط در مورد صغير است و ازدواج صغير هم در زمان ما مبتلا به نيست.

«خاتمة فى الشروط المذكورة فى عقد النكاح»

خاتمه در مورد شروط ضمن عقد نكاح است كه اين روزها زياد شده و در تمام دفاتر سيزده شرط مى‌نويسند و همه هم آن را امضا مى‌كنند كه البتّه مجبور نيستند امضا كنند. دوازده شرط آن در واقع وكالت است كه اگر مثلا شوهر زندانى يا معتاد و يا ...

شد، زن بتواند خود را مطلّقه كند و شرط آخر اين است كه اگر بعدا طلاقى واقع شد، تمام اموالى كه در فاصله ميان عقد و طلاق كسب كرده، نصف آن براى زوجه است. آيا اين شرط صحيح است يا نه؟ ما در اين شرط مقدارى شبهه داريم و مى‌گوييم مصالحه كنند تا مديون نباشند، پس شرط ضمن العقد شديدا محلّ ابتلاست. در مسئله اوّل مرحوم امام چهار حكم را در كنار هم ذكر كرده‌اند؛ مرحوم صاحب جواهر هم در بحث ابواب مهور تمام مباحث شروط را به تناسب ابواب مهور ذكر كرده است.

٨٤- مسئله ١ (الاشتراط فى ضمن عقد النكاح) ٢٣/ ١٢/ ٨٣

مسألة ١: يجوز أن يشترط فى ضمن عقد النكاح كل شرط سائغ‌

(خلاف شرط، خلاف مقتضا و ماهيّت عقد و خلاف كتاب و سنّت و مبهم و ... نباشد) (حكم اوّل) و يجب على المشروط عليه الوفاء به كما فى سائر العقود (حكم دوّم) لكن تخلّفه أو تعذّره لا يوجب الخيار فى عقد النكاح بخلاف سائر العقود (تخلّف شرط در ابواب ديگر موجب خيار فسخ است ولى در نكاح موجب خيار نيست) (حكم سوّم) نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة فى أحد الزوجين مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمنا غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار كما مرّت الإشارة اليه (جايى كه شرط صفات كنند، مثلا زوجه باكره يا زوج ليسانس باشد كه اين شرط صفات اگر تخلّف شد، موجب خيار فسخ است) (حكم چهارم).

عنوان مسأله:

بحث در مسئله اوّل از شروط در باب نكاح مشتمل بر چهار حكم است:

حكم اوّل: در نكاح مى‌توان هر شرطى كه جايز است را شرط كرد

و باب نكاح به روى شرايط گشوده است، منتهى شرط بايد جايز باشد.

شرط جايز داراى شروطى است كه مرحوم شيخ انصارى در آخر كتاب البيع ذكر كرده كه چهار مورد از آن مهمّ‌تر است:

١- خلاف شرع (كتاب و سنّت) نباشد.

٢- مخالف مقتضاى عقد نباشد.

٣- مقدور باشد.

٤- معقول باشد.

[١]. سوره بقره، آيه ٢٣٧.