٨٦- ادامه مسئله ١ ٢٦/ ١٢/ ٨٣ بعضى براى اثبات حكم سوّم در مسأله سراغ راههاى ديگرى رفته‌اند كه صحيح نيست. از جمله ادلّه‌اى كه براى اثبات اين حكم به آن استدلال شده عبارتند از:

١- مرحوم صاحب عروه مى‌فرمايد:

لا يجوز فى النكاح دواما أو متعة اشتراط الخيار فى نفس العقد فلو شرطه بطل‌ [١].

مرحوم آية اللّه العظمى خويى در ادامه اين عبارت مى‌فرمايد:

بلا خلاف فيه بل ادّعى عليه الاجماع فى كلمات غير واحد من الأصحاب. [٢]

جواب از دليل: اين مسأله ربطى به بحث ما ندارد. ما دو عنوان داريم يكى خيار شرط و ديگرى خيار تخلّف از شرط كه در بيع هر دو هست. خيار شرط يعنى در ضمن معامله خيار قرار مى‌دهند ولى گاهى شرط خيار نمى‌كند بلكه شرط مى‌كند كه خانه در فلان تاريخ تحويل داده شود، حال اگر در موعد مقرّر تحويل نشود، خيار تخلّف از شرط ثابت است، پس دو عنوان است كه هيچ ربطى به هم ندارد.

واقع اين است كه در نكاح نمى‌تواند شرط خيار كند تا هر زمان كه خواست فسخ كند، چون اين كار با روح عقد نكاح سازگار نيست و با طلاق فرقى ندارد، در حالى كه شارع اختيار طلاق را به دست زوج داده است، پس بحث ما در جايى است كه شروطى كرده‌اند و تخلّف شده و مى‌خواهند اعمال خيار كنند و اين محلّ بحث است و داخل در عمومات «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»‌ است.

٢- بعضى ديگر براى حلّ مسأله از اين راه وارد شده‌اند كه نكاح شائبه عبادت دارد و فى الجمله توقيفى است و عبادت خيار فسخ ندارد.

جواب از دليل: اوّلا، نكاح عبادت نيست، چون شرط عبادت قصد قربت است، ولى احدى نگفته است كه نكاح قصد قربت مى‌خواهد.

ثانيا، نكاح در خيلى از جاها (مثل عيوب) خيار فسخ دارد ولى عبادت خيار فسخ ندارد.

٣- مرحوم آية اللّه سبزوارى در مهذّب الاحكام مى‌فرمايد اصل در نكاح لزوم است و قرار دادن خيار شرط در نكاح خلاف اصل است پس نمى‌توان با خيار تخلّف شرط نكاح را به هم زد.

جواب از دليل: اصل در جايى قابل تمسّك است كه دليل بر خلافش نباشد در حالى كه در ما نحن فيه «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»‌ دليل است و مى‌گويد اگر طرف مقابل به شرط وفا نكرد تو هم وفا نكن، پس چون دليل بر خيار فسخ داريم جاى اصالة اللزوم نيست.

مرحوم صاحب جواهر مكرّر به «المؤمنون عند شروطهم» براى خيار فسخ در باب نكاح تمسّك كرده است و بر همين اساس ما سابقا فتوا مى‌داديم كه هر گونه شرطى تخلّف شود، خيار فسخ ثابت است اگر چه بعد از تأمل به اين نتيجه رسيديم كه فقط در شرط صفات خيار فسخ هست.

پس صاحب جواهر [٣] مى‌گويد كه در نكاح مى‌توان به «المؤمنون عند شروطهم» تمسّك كرد و اگر بشود در همه جا بايد بتوان به آن تمسّك كرد ولى با توجّه به دلايلى كه بيان كرديم نمى‌توان به آن ت

مسّك كرد.

دليل حكم چهارم:

روايات‌

اگر شرط صفات كنند و تخلّف شود خيار ثابت است، اين قاعده كلّى از كجا استفاده مى‌شود؟ اين حكم را به صورت يك روايت عام نداريم ولى چند باب است كه از مجموع آنها مى‌توان يك قاعده كلّى استفاده كرد.

- رواياتى كه مى‌گويد اگر زن يك چشمى و يا محدود به حد باشد عقد نكاح فسخ نمى‌شود. [٤]

- رواياتى كه مى‌گويد اگر ثابت شود كه زن زانيه بوده قبل از عقد و بعد از عقد فسخ نمى‌شود. [٥]

- رواياتى كه مى‌گويد زن خودش را حرّه نشان دهد و بعد خلاف آن ثابت شود. [٦]

روايتى كه مى‌گويد اگر زن ادّعاى بكارت كند و بعد خلاف ثابت شود. [٧]

- رواياتى كه شوهر ادّعا كند كه از طايفه فلان هستم و بعد خلاف آن ثابت شود. [٨]

[١]. ج ٢، ص ٨٥٧، مسئله اوّلى از مسائل متفرّقه.

[٢]. كتاب النكاح، ج ٢، ص ٢١٠.

[٣]. ج ٣٠ و ص ٣٧٤ و ٣٧٧.

[٤]. باب ٥ از ابواب عيوب.

[٥]. باب ٦ از ابواب عيوب.

[٦]. باب ٧ از ابواب عيوب.

[٧]. باب ١٠ از ابواب عيوب.

[٨]. باب ١٦ از ابواب عيوب.