شرط اين است كه هرگاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاى طلاق ناشى از تخلّف زن از وظايف همسرى يا سوء اخلاق و رفتار وى نبوده، زوج موظّف است تا نصف دارايى موجود خود را كه در ايّام زناشويى با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلا عوض به زوجه منتقل نمايد.

آيا اين شرط مشروع است؟

دوازده شرط قبلى وكالت است و اشكالى ندارد ولى اين شرط وكالت نيست بلكه مى‌گويد لازم است. اين شرط يك مشكل دارد و آن ابهام كامل اين شرط است. مرحوم شيخ انصارى بعد از بحث خيارات مباحث شروط را مطرح مى‌كند كه هشت شرط دارد و يكى از شروط اين است كه شرط مبهم نباشد.

به عقيده ما در اين مورد بايد زوجين با هم مصالحه كنند تا به خلاف شرع نيافتند.

٩٢- مسئله ٣ (لو شرط أن لا يفتضها) ٣١/ ١/ ٨٤

مسألة ٣: لو شرط أن لا يفتضها (ازاله بكارت نكند) لزم الشرط

و لو أذنت بعد ذلك جاز من غير فرق بين النكاح الدائم و المنقطع.

عنوان مسأله:

اين مسأله يكى از صغريات مسئله اوّل است. مسئله اوّل اين بود كه هر شرط مطابق كتاب و سنّت در نكاح جايز است (كبرى) حال مى‌خواهيم ببينيم آن چه كه در مسئله سوّم آمده مطابق كتاب و سنت است يا نه؟ زنى ازدواج نموده و شرط كرده است كه زوج ازاله بكارت نشود، آيا اين مصداق شرط موافق كتاب و سنّت است؟ آيا بين عقد دائم و منقطع فرق است؟ و در هر صورت اگر قبول كرديم كه اين شرط جايز است آيا بعدا به مجرّد اذن زوجه، زوج حقّ ازاله دارد يا بايد طلاق دهد و بعد مجدّدا تزويج كند تا اجازه داشته باشد؟

اقوال:

اين مسأله اختلافى است و اقوال متعدّدى در آن وجود دارد و اقوال از اينجا پيدا شده كه آيا عقد و شرط صحيح است و يا هر دو فاسد است يا عقد صحيح و شرط باطل است؟ آيا بين دائم و منقطع فرق است؟

ما خلاصه اقوال را از كتاب مسالك‌ [١] نقل مى‌كنيم:

قول اوّل: در نكاح دائم و منقطع عقد و شرط صحيح است.

مرحوم محقّق در شرايع و مرحوم شيخ در نهايه و صاحب جواهر [٢] در آخر كلماتش اين قول را پذيرفته‌اند.

قول دوّم: عقد و شرط در نكاح منقطع صحيح است و در دائم باطل است.

اين قول شيخ در مبسوط است و جماعتى از متقدّمين و متأخّرين از ايشان تبعيّت كرده‌اند.

قول سوّم: در نكاح دائم و منقطع عقد صحيح و شرط باطل است كه قول ابن ادريس در سرائر است.

قول چهارم: در نكاح دائم عقد صحيح و شرط باطل است ولى در نكاح منقطع عقد و شرط صحيح است كه قول ابن حمزه است.

قول پنجم: عقد و شرط در نكاح دائم و منقطع باطل است كه نقطه مقابل قول اوّل است. مرحوم شهيد اين قول را به صورت احتمال ذكر كرده و قائل آن را ذكر نمى‌كند.

احتمال ششم: مى‌گوييم مسأله به حسب مقامات مختلف است، مثلا كسى كه در سنّ بالا ازدواج كرده و هدف او لذّت جنسى نيست بلكه محرميّت يا هم صحبت شدن و ... را در نظر دارد؛ اگر چنين شرطى كند صحيح است، ولى اگر در سنّ پايين ازدواج كند چنين اهدافى بدون همراه بودن با تمتّعات جنسى بعيد به نظر مى‌رسد و صحيح نيست.

ادلّه قائلين به قول اوّل:

قائلين به صحّت عقد و شرط در عقد دائم و منقطع (قول اوّل) به دو دليل تمسّك كرده‌اند:

١- ادلّه عامّه شروط:

«المؤمنون عند شروطهم» مطلق است و در ذيل بعضى از روايات آمده، مگر شرطى كه حلالى را حرام و حرامى را حلال كند و ما نحن فيه هم، حلالى را حرام يا حرامى را حلال نكرده است؛ چون غايت نكاح منحصر به دخول و اقتضاض نيست و شاهد آن اين است كه اگر كسى بيمارى داشته باشد كه مانع از مقاربت است نمى‌توان گفت كه نكاح او باطل است، پس از عمومات، صحّت عقد و شرط را فهميديم.

[١]. ج ٨، ص ٢٤٧.

[٢]. ج ٣١، ص ١٠٠.