محقّق کرکِی معتقد است که شرط ضمان عامل در ضمن عقد مضاربه بر خلاف مقتضاِی عقد است و موجب فساد معامله مِی‌شود در مقابل برخِی دِیگر از بزرگان گفته‌اند شرط ضمان عامل مخالف با مقتضاِی عقد نِیست بلکه مخالف با مقتضاِی إطلاق عقد است با اِین بِیان در صورتِی که عقد مضاربه به صورت مطلق باشد ِیعنِی در آن شرط ضمان نشود به مقتضاِی إطلاق عقد عامل ضامن نِیست ولِی در صورت شرط ضمان؛ مانعِی نِیست عامل به مقتضاِی شرط، ضامن باشد.

نظرِیّه مرحوم آِیة الله خوِیِی٨

شرط ضمان نه مخالف با مقتضاِی عقد است و نه مخالف با مقتضاِی إطلاق عقد. بلکه ضمان نسبت به عامل لا اقتضاء است مثل عارِیه که عِین العارِیه امانت در دست مستعِیر است و طبق رواِیات شرط ضمان صحِیح است و اِین که گفته مِی‌شود «لِیس علِی الامِین الا الِیمِین» از باب لا‌اقتضاست با اِین بِیان در صورت شرط مانعِی نِیست که مستعِیر ضامن باشد از همِین قبِیل است عقد مضاربه که ضمان نسبت به عامل لا اقتضا است.

اشکال: رواِیات متعدّدِی دلالت دارد که ضمان مربوط به صاحب‌سرماِیه است و اگر در مضاربه شرط ضمان شود بازگشت آن به قرض خواهد بود که در اِین صورت مقترض مالک محسوب شده و ضامن خواهد بود بر خلاف عقد مضاربه که مالک صاحب‌سرماِیه است و عامل حکم کارگر را دارد در اِین رواِیات ضمان در عقد مضاربه بر عهده صاحب‌سرماِیه قرارداده شده است مثل صحِیحه حلبِی.

١. عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علِیه‌السلام أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ فَإِنَّ الْعَبَّاسَ كَانَ كَثِيرَ الْمَالِ وَ كَانَ يُعْطِي الرِّجَالَ يَعْمَلُونَ بِهِ مُضَارَبَةً وَ يَشْتَرِطُ عَلَيْهِمْ أَنْ لَا يَنْزِلُوا بَطْنَ وَادٍ وَ لَا يَشْتَرُوا ذَا كَبِدٍ رَطْبَةٍ فَإِنْ خَالَفْتَ شَيْئاً مِمَّا أَمَرْتُكَ بِهِ فَأَنْتَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ. [١]

١١٩. [١] مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَِی عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ . وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ط آل البيت، ج١٩، ص١٥، أبواب کتاب الطهارة، باب١، ح٤.