بررسی تسهیلات بانکی از منظر فقه اسلامی - جمعی از شاگردان استاد اشرفی شاهرودی - الصفحة ١٢٠ - جهت پنجم پرداخت سود بانکی در ضمن عقد استصناع «سفارش ساخت»

ج: ارکان عقد استصناع

١. مستصنع: کسِی است که سفارش ساخت را به شخصِیت حقِیقِی ِیا حقوقِی مِی‌دهد.

٢. صانع: سازنده و کسِی که عهده‌دار ساخت سفارش مستصنع مِی‌شود.

٣. مستصنع فِیه: موضوع عقد قرارداد و کالاِیِی که سفارش ساخت آن شده است.

٤. عوض: مبلغِی که توافق شده در قبال ساخت و تهِیه کالاِی مصنوع پرداخت شود.

٥. اِیجاب و قبول: که مِی‌تواند با لفظ، نوشتار و ِیا عمل حاکِی از اراده طرفِین باشد.

د: حقِیقت استصناع.

آِیا استصناع از عقود جدِید است ِیا منطبق بر عقود اسلامِی؟

در بِین مراجع عظام تقلِید اختلاف است که آِیا عقد استصناع عقد مستقلِی است ِیا اِین که منطبق بر عقود دِیگر اسلامِی مثل جعاله ِیا اجاره است. برخِی از فقها عقد استصناع را عقد مستقل و صحِیح دانسته و در بِیان تماِیز بِین استصناع و عقود دِیگر مثل عقد اجاره و بِیع سلف وجوهِی را ذکر نموده‌اند مثل اِین که گفته‌اند: در بِیع سلم؛ قبضِ ثمن باِید در مجلس عقد باشد در حالِی‌که در عقد استصناع مِی‌توان ثمن معامله را به صورت اقساطِی ِیا در هنگام درِیافت کالا پرداخت کرد.

لکن استصناع، عقد مستقلِی نِیست بلکه منطبق بر عقود دِیگر است اگر چه عقود جدِید هم مِی‌تواند تحت ادلّه عامه: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) باشد زِیرا آِیه شرِیفه اختصاص ندارد به عقودِی که قبلا در شرع مقدس مطرح بوده بلکه آِیه شرِیفه و به طور کلِی ادلّه لزوم وفاء به عقد، به اطلاق شامل عقود جدِید هم مِی‌شود. لکن براِی اِین که عقود جدِید تحت ادلّه وجوب وفاء باشد شروطِی لازم است:

شرط اوّل: عرف عقلاء باِید آن را به عنوان عقد جدِید بپذِیرد.

شرط دوّم: عرفاً قابل تخرِیج و انطباق بر عقود قدِیمِی نباشد و الا نمِی‌توان آن را به عنوان عقد جدِید و مستقل مطرح نمود. مثلاً عقد بِیمه را نمِی‌توان منطبق بر عنوان هبه کرد به